DELIBERA N.897 DEL 17 ottobre 2018

OGGETTO: Istanza congiunta  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Effe Costruzioni Srl e  Comune di Santa Teresa di Riva – Intervento di riqualificazione del campo di  calcio e dell’annesso campo da tennis esistente nel quartiere Bucalo e  concessione del servizio di gestione dell’impianto per anni 1 (uno) – Criterio  di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base  d’asta: euro 1.006.646,87; S.A.: Comune di Santa Teresa di Riva (ME).
PREC 195/18/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza congiunta acquisita al prot. ANAC n. 0073517 del 5.9.2018, con la quale il  Comune di Santa Teresa di Riva, in qualità di Stazione appaltante, e la società  Effe Costruzioni Srl, come partecipante alla gara de qua, chiedono all’Autorità  di esprimersi in relazione alla legittimità dell’operato della Stazione  appaltante medesima con riferimento all’esclusione della citata concorrente  disposta dalla Commissione di gara, nella seduta pubblica del 22.08.2018, per la seguente  motivazione: «Dall’analisi  dell’offerta economica-temporale presentata dall’operatore economico Effe  Costruzioni S.r.l. la commissione rileva che l’offerta è carente della  dichiarazione richiesta alla lettera d) del punto E della lettera di invito e  segnatamente: “di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle  indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo  metrico del progetto esecutivo nella formulazione dell'offerta, che, riferita  all'esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di  gara resta comunque fissa e invariabile”. La Commissione ritenuto che tale  omissione costituisce elemento essenziale dell’offerta e che un’eventuale  integrazione postuma altererebbe la par condicio tra i concorrenti in gara;  preso atto, inoltre, di quanto disposto dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs.  50/2016 ss.mm.ii, che esclude la possibilità di attivare la procedura di  soccorso istruttorio alle irregolarità e/o omissione afferenti all'offerta  economica, per tali ragioni procede all’esclusione del concorrente Effe  Costruzioni»; 
CONSIDERATO che la società istante contesta il diniego della Stazione  appaltante alla richiesta di accedere all’istituto del soccorso istruttorio in  quanto sostiene che «la dichiarazione mancante a corredo dell’offerta  economica, non essendo una dichiarazione comportante l’alterazione del contenuto  dell’offerta economica, ben può essere integrata a mezzo di soccorso  istruttorio»;
CONSIDERATO altresì che,  l’impresa istante ritiene di aver reso, in sede di presentazione della  documentazione amministrativa, una dichiarazione, richiesta dalla lettera di  invito alla lettera C) punto b2), «di contenuto assolutamente analogo e  sovrapponibile a quella richiesta ed omessa in sede di presentazione  dell’offerta economica»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 21.9.2018;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti e in particolare quella dell’altro (e unico) concorrente, il costituendo  RTI Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzione e Servizi Soc. Coop./SSD Fair  Play Società Dilettantistica a r.l., secondo cui l’esclusione è corretta sia  perché la fattispecie non è riconducibile all’ipotesi di irregolarità sanabili  attraverso successive integrazioni documentali atteso che «nel caso in esame la  carenza riguarda un elemento che attiene all’offerta economica» e sia perché la  dichiarazione resa dalla società istante ai sensi della lettera C) punto b2)  della lettera di invito è cosa ben diversa da quella che doveva essere resa ai  sensi della lettera E) punto d),  «rappresentando la sintesi documentale di due distinti procedimenti cognitivi,  il primo […] diretto a certificare la conoscenza della complessiva  realizzabilità dell’opera al prezzo offerto mentre il secondo […] diretta a  realizzare da un lato la garanzia dell’affidabilità dell’offerta e, dall’altro,  soprattutto, l’esclusione di possibili contestazioni delle voci e quantità  in sede di esecuzione del contratto»;
CONSIDERATO che l’art. 83, comma 9, stabilisce in via generale che  «Le carenze di  qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la  procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in  caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli  elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con  esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la  stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci  giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni  necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In  caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è  escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le  carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto  o del soggetto responsabile della stessa»;
RILEVATO che la  dichiarazione oggetto di omissione da parte dell’impresa istante, contemplata ai  sensi dell’art. 118 del d.P.R. n. 207/2010 (recante il “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163”), era esclusivamente volta, negli  appalti di lavori a corpo, a garantire la precisa conoscenza,  da  parte degli aspiranti contraenti, delle obbligazioni da adempiere con la somma  offerta a corpo, in modo da porre al riparo l’Amministrazione da riserve e  contestazioni in fase di esecuzione dell’appalto, e che attualmente tale  disposizione è tra quelle da intendersi abrogate dall’entrata in vigore del  nuovo Codice appalti;
CONSIDERATO che il fine perseguito dal legislatore con l’esclusione  della possibilità di sanare mancanze o incompletezze o irregolarità afferenti  all’offerta economica (e tecnica) è chiaramente quello di non consentire alcuna modificazione  dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa  poiché ciò finirebbe per consentire la violazione della par condicio  competitorum e che pertanto, qualora ciò non possa verificarsi poiché la  sanatoria dell’irregolarità lascia intatte le condizioni dell’offerta, risulta prevalente  il rispetto del principio del favor partecipationis, ossia la preminenza  dell’interesse pubblico a non ridurre la platea dei concorrenti quando le  motivazioni di una possibile esclusione siano di natura meramente formale;
RITENUTO che  la dichiarazione resa dall’impresa istante ai sensi della lettera C) punto b2)  (ovvero quella «di accettare, senza condizioni o riserva alcuna, tutte le norme  e le disposizioni contenute nel Bando di gara, nella presente lettera di Invito  e suoi allegati, e di aver verificato ogni elaborato - tecnico, economico,  finanziario e contabile - afferente il presente appalto e di aver tenuto conto,  nel formulare la propria offerta, della suindicata documentazione, dando atto  che l’opera/appalto può essere realizzata con l’offerta economica formulata»), benché  di contenuto apparentemente diverso da quella omessa, di fatto la ricomprende  nel momento in cui si dichiara di accettare senza condizioni o riserve tutte le  disposizioni contenute nel bando, nella lettera di invito e nei suoi allegati, compresa  – evidentemente – quella in discussione;
RITENUTO che  l’acquisizione della dichiarazione di cui alla lettera E) punto d) in un  momento successivo alla scadenza del termine di presentazione, considerato  anche l’impegno già assunto con la dichiarazione di cui al punto sopra  indicato, non determina un mutamento dell’offerta economica, che rimane del  tutto inalterata e dunque non genera alcuna alterazione o violazione della par  condicio tra i concorrenti;
CONSIDERATO anche quanto sostenuto dalla più recente giurisprudenza in merito alla mancata  indicazione degli oneri di  sicurezza aziendali nell’offerta economica, che non consente  l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso  istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza  sulla congruità dell’offerta stessa (v. in tal senso Ad. Plen. Cons. Stato n.  19/2016) e che la ratio sottesa in tale orientamento interpretativo è la  medesima rinvenibile nel caso oggetto del presente parere laddove anche per  l’omessa dichiarazione in questione può parlarsi di irregolarità non  essenziale, atteso che non introduce alcun elemento di incertezza sostanziale  dell’offerta;
RITENUTO, pertanto, che si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione,  una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela  della previsione in esame (peraltro non più imposta per legge), siccome volta alla  introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad  assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sulla  par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio  circa la migliore offerta cui aggiudicare la gara,

Il Consiglio

                                                                
ritiene, anche in considerazione di un  principio di favor partecipationis,  ammissibile l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio al fine di  acquisire la dichiarazione di cui si tratta, non risultando presenti, per le  ragioni più sopra esposte, preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto  della par condicio.

 

Raffaele  Cantone 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2018
Il Segretario  Maria Esposito

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