DELIBERA N. 1002 DEL 24 ottobre 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso  ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Elettrogesuele S.r.l.  e dal Comune di Bari – Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e  Gestione L.P. Accordo quadro per  la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, segnalamenti luminosi  porti, luci di segnalazione degli ostacoli al volo (S.O.V.), impianti  tecnologici installati nel territorio del Comune di Bari - Importo a base  d’asta: euro 965.000,00 - S.A. Comune di Bari
PREC 197/18/S

 

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere prot. n. 76824  del 18 settembre 2018 Elettrogesuele S.r.l. contestava il bando in  oggetto laddove richiedeva, ai fini della partecipazione, sia il possesso  dell’attestazione SOA per l’esecuzione di lavori, sia la dimostrazione di aver  svolto attività di manutenzione su impianti di consistenza di 25.000 punti luce  per un periodo continuativo di 12 mesi. L’operatore economico  istante riteneva tale disciplina restrittiva e tale da non consentire la  partecipazione e da favorire l’attuale gestore Lorusso Impianti S.r.l..
A seguito dell’avvio del procedimento, Elettrogesuele S.r.l. trasmetteva memoria  prot. 85341 del 16 ottobre 2018, con la quale rappresentava più chiaramente le  proprie doglianze. In particolare riferiva di aver presentato, entro il  termine di scadenza per la presentazione delle offerte, richiesta di chiarimenti  alla S.A. al fine di sapere se il requisito di aver svolto nel triennio attività di manutenzione su impianti di consistenza di almeno 25.000 punti  luce fosse da interpretare come “cumulativo tra vari enti”. L’istante lamenta  che a tale quesito la S.A. forniva risposte contraddittorie, in quanto dapprima  pubblicava il chiarimento secondo cui tale requisito “deve essere cumulativo  tra vari enti”, ma tale risposta veniva espressamente rettificata poche ore  dopo, con pubblicazione sul sito, nel senso che il requisito era da intendere  come “non cumulativo di più enti”. Infine, a sei giorni dalla scadenza del termine  di presentazione delle offerte, perveniva una pec al singolo  concorrente Elettrogesuele S.r.l. con  la quale la S.A. forniva risposta nel senso che il requisito “deve essere  inteso cumulativamente”.
A  termine scaduto la Elettrogesuele S.r.l. presentava quindi alla S.A. le proprie  doglianze lamentando di non aver potuto partecipare a causa delle risposte  contraddittorie, ed evidenziando che l’ultima risposta ricevuta non risultava  neppure pubblicata. A fronte di tale contestazione, la S.A. replicava che “così  come previsto ai punti 15) e 16) dell’avviso di gara, i riscontri ai quesiti  vengono pubblicati nella sezione “Bandi di gara e contratti”.
Con  nota prot. 78691 del 24 settembre 2018 la S.A. Comune di Bari – Ripartizione  Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione L.P. – aderiva all’istanza ai  sensi dell’art. 3, co. 3 del Regolamento, e con successiva memoria prot. 85157  del 16 ottobre 2018 evidenziava la proporzionalità del requisito richiesto, dal  momento che sul territorio comunale sono installati circa 30.000 corpi  illuminanti.
Con  nota prot. 85040 del 16 ottobre 2018, l’aggiudicataria Lorusso Impianti S.r.l., a dimostrazione della infondatezza della pretesa  restrittività della clausola in questione, riferiva che alla gara partecipavano  8 imprese, e che il requisito, proporzionato alla dimensione dell’appalto, non  era restrittivo in quanto avrebbe potuto essere dimostrato anche tramite  avvalimento.

Ritenuto in diritto

Con  l’istanza di parere è stata sollevata inizialmente questione sulla legittimità  delle clausole del bando di gara che richiedevano, ai fini della partecipazione, sia il possesso dell’attestazione SOA OG10 per  l’esecuzione di lavori, sia la dimostrazione di aver svolto attività di  manutenzione su impianti di consistenza di 25.000 punti luce per un periodo  continuativo di 12 mesi.
La ditta istante lamentava inoltre la contraddittorietà dei chiarimenti  forniti dalla S.A., che avrebbe in tal modo ristretto la partecipazione.
Preliminarmente si evidenzia che il bando in oggetto definisce la procedura  in esame quale “accordo quadro di tipo misto con prevalenza lavori”, della  durata di un anno, e richiede, quali requisiti di partecipazione, la  qualificazione per i lavori nella categoria OG10 (Impianti per la  trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica  in corrente alternata e continua ed impianti di pubblica illuminazione) e, ai  fini dello svolgimento dei servizi di manutenzione, il contestato requisito di  capacità tecnica di “aver effettuato, nell’ultimo triennio, attività di  manutenzione su impianti di pubblica illuminazione di consistenza maggiore o  uguale di 25.000 punti luce per un periodo continuativo di 12 mesi”.
In considerazione della natura mista di lavori e servizi dell’appalto in  questione, si richiama l’art. 28, co. 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50,  a tenore del quale “L’operatore economico che concorre alla procedura  di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di  qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna  prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”. Il comma 9 specifica che “Se le  diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili,  il regime giuridico applicabile è determinato in base all’oggetto principale  del contratto in questione” e, secondo il comma 11,  “A un appalto destinato all’esercizio di più attività si applicano le  disposizioni relative alla principale attività cui è destinato”.
La  disposizione è chiara quindi nel prevedere che l’operatore economico che  concorre alla procedura di affidamento di un appalto misto deve possedere i  requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di  lavori, servizi, forniture dedotta in contratto (sull’argomento v. parere Avcp  n. 188 del 7 novembre 2012; deliberazione n. 21 del 21 maggio 2014).
Appare  quindi coerente con tale previsione la richiesta, nel caso di specie, ai fini  della partecipazione, sia di una idonea qualificazione per i lavori sia del  requisito di capacità tecnica per lo svolgimento di servizi.
In  relazione alla lamentata contraddittorietà dei chiarimenti  forniti dalla S.A., nonostante la condotta disattenta di quest’ultima, non si  ritiene che essa impedisse la partecipazione alla gara. Infatti, come  evidenziato nell’ultima nota di riscontro del Comune, il punto 15) del bando  specificava che “ogni e qualsivoglia comunicazione […] sarà resa nota sul sito  […]” e il successivo punto 16) disponeva che le risposte ai quesiti sarebbero,  altresì, state pubblicate sul sito. Dunque, a fronte di un termine di scadenza  per la presentazione delle offerte fissato al 27 di agosto, risultava  pubblicata, in data 10 agosto, la rettifica secondo la quale il requisito era  da intendere come “non cumulativo di più enti”, il che appare anche plausibile  dal momento che il requisito stesso doveva consentire di partecipare a una gara  tesa alla manutenzione degli impianti della città di Bari, sul cui territorio  risultavano installati circa 30.000 corpi illuminanti, come evidenziato nella  memoria della S.A..
Detto ciò, appare evidente che la ditta istante, qualora in possesso del  requisito, avrebbe potuto a quel punto presentare domanda di partecipazione.
La singola pec di risposta, ricevuta precisamente in data 21 agosto 2018  alle ore 17.41, quindi appena 6 giorni prima della scadenza del termine, e che  sembrava ammettere la dimostrazione del requisito attraverso la cumulabilità di  più contratti, non risultava mai pubblicata sul sito.
Pertanto il requisito richiesto e noto alla totalità dei partecipanti era  solamente quello risultante dalla pubblicazione del 10 agosto, e che appare  peraltro proporzionato all’oggetto dell’affidamento.
Ciò  premesso, si ritiene di formulare alcune considerazioni di carattere generale  in ordine al bando in questione.
Nel  caso di specie, la S.A. sceglieva di pubblicare un bando per lavori e servizi  di manutenzione di durata annuale, e nell’individuare la disciplina applicabile  all’appalto in parola riteneva prevalente la componente dei lavori (di importo  pari a euro 525.300,00) rispetto alla componente dei servizi (pari a euro  459.000,00).
Conseguentemente  applicava la normativa per i lavori che consente, al di sotto di 1.000.000 di  euro, l’adozione del criterio del prezzo più basso. La scelta appare analoga a  quella dell’anno precedente, sempre di durata annuale, e aggiudicata al  medesimo operatore.
In  proposito corre l’obbligo di evidenziare che l’art. 1 del Capitolato specifica  che alla voce “Servizi” sono ricomprese le attività di manutenzione ordinaria  degli impianti, e che alla voce “Lavori” sono ricomprese le attività di  manutenzione correttiva a guasto, straordinaria e adeguamento normativo degli  impianti. Il bando specifica tuttavia che le prestazioni di lavori e servizi,  ai fini dell’art. 28 citato, “sono oggettivamente non separabili: i “lavori”  dipendono funzionalmente da attività conseguenti alla manutenzione ordinaria  (servizi) degli impianti che richiedono urgenti interventi per garantire il  ripristino del normale funzionamento”.
In  proposito, si richiama la  determinazione dell’Autorità n. 7 del 28 aprile 2015 recante “Linee guida per  l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili” che, sebbene emanata  prima del nuovo codice, evidenzia alcuni principi poi confermati dalla nuova  disciplina e derivanti dalla direttiva 2014/24/UE. Preliminarmente, le linee  guida citate evidenziano che “Le stazioni  appaltanti, anche per ragioni legate alle difficoltà di assumere impegni  economici pluriennali, preferiscono, talvolta, realizzare singoli affidamenti  per interventi c.d. “a rottura” o “a guasto”, che mirano, principalmente, a  riparare i beni oggetto di guasto o malfunzionamento. La frammentarietà degli  interventi, tuttavia, può costituire un costo aggiuntivo per l’amministrazione  (conseguente, ad esempio, all’aggravarsi dei deterioramenti e alla perdita di  funzionalità dei beni, all’eccessiva ripetizione delle procedure di  affidamento) e comportare inefficienze sul piano amministrativo-gestionale […]”.
Quindi viene precisato che “Se l’obiettivo della stazione  appaltante è la gestione e la manutenzione dell’immobile per un certo periodo  di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle  lavorazioni, all’esclusivo scopo, tuttavia, di mantenere in efficienza  l’edificio e/o gli impianti in esso presenti, l’attività funzionalmente  prevalente sarà quella del servizio; viceversa, se l’obiettivo della stazione  appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di  manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, come ad esempio, il rifacimento  di una facciata, la tinteggiatura delle pareti interne o la  sostituzione/riparazione di un dato impianto, l’oggetto sarà l’esecuzione dei  lavori”.
Alla  luce della richiamata precisazione, premesso che agli atti del procedimento non  risulta una quantificazione dei singoli lavori programmati, si nutrono  perplessità in ordine alla “prevalenza” della componente lavori nel caso di  specie, in quanto il principale obiettivo della S.A. consiste nella gestione e  mantenimento in efficienza dell’impianto di illuminazione al fine di rendere un  corrispondente servizio alla cittadinanza, che naturalmente può comportare  anche lavori di manutenzione straordinaria.
Per  meglio chiarire quanto sopra, si pone in luce il principio evidenziato nelle  Linee guida per cui “l’affidamento di un contratto misto non deve avere come  conseguenza quello di limitare o escludere l’applicazione delle norme  comunitarie relative ai singoli settori dei lavori, servizi o forniture, anche  se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o  distorcere la concorrenza.
In applicazione di tale principio, pertanto, non può consentirsi che in un  appalto misto i lavori figurino come oggetto principale del contratto  nonostante siano funzionalmente (ed economicamente) poco rilevanti rispetto ai  servizi, al solo fine di poter sfruttare le procedure semplificate per i lavori”.
Da  questo punto di vista, si sottolinea che la scelta di affidare contratti di  durata annuale contribuisce chiaramente a mantenere l’importo dell’affidamento  sotto determinate soglie.
Con  particolare riferimento al criterio di aggiudicazione da utilizzare (par. 7),  le linee guida specificano che “i  contratti di manutenzione, generalmente, presentano una complessità tale che  porta a ritenere decisiva, per la corretta esecuzione delle prestazioni, una  competizione volta a selezionare il concorrente in grado di offrire i più alti  livelli di qualità. Questo aspetto può essere adeguatamente valorizzato  attraverso l’individuazione di uno o più criteri di valutazione tecnica che  portino alla selezione della migliore combinazione  prezzo/qualità-organizzazione del servizio.
Si  noti che il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo appare centrale anche  per il legislatore comunitario (cfr. artt. 67 e 68 della direttiva 2014/24/UE)  […]. Nei servizi di manutenzione è quanto mai auspicabile seguire tale  approccio; la valutazione dei costi lungo il ciclo di vita, infatti, è una  strategia che consente di minimizzare i costi:

       
  • connessi  all’utilizzo dei beni (ad es. per consumi di energia e/o altre risorse);
  •    
  • relativi al  “fine vita”, come i costi di raccolta e di riciclo delle materie utilizzate per  la manutenzione;
  •    
  • imputabili a  esternalità ambientali […]”.

Alla luce di quanto sopra esposto, si  ritiene di evidenziare che, in linea generale, singoli contratti annuali di  manutenzione, affidati al prezzo più basso in ragione della ritenuta prevalenza  della componente lavori, appaiono elusivi dei principi sopra enunciati, di cui  la S.A. è chiamata a tenere conto in sede di programmazione.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

       
  • l’operatore economico che concorre alla procedura  di affidamento di un appalto misto deve possedere i requisiti di qualificazione  e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture dedotta  in contratto;
  •    
  • singoli  contratti annuali di manutenzione, affidati al prezzo più basso in ragione  della ritenuta prevalenza della componente lavori, appaiono elusivi dei  principi in materia, di cui la S.A. è chiamata a tenere conto in sede di programmazione.

Il presente parere è trasmesso all’Ufficio  Vigilanza Servizi e Forniture per l’eventuale seguito di competenza.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 5 novembre 2018
Il Segretario Maria Esposito

Formato pdf 292 kb