DELIBERA N.1003  DEL  24 ottobre 2018
OGGETTO:  Istanze singole di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentate daNew  Energy Company NEC S.r.l. e da Itambiente Srl – Procedura aperta per  l’affidamento in concessione del servizio di controllo verifica ed ispezione  degli impianti per la climatizzazione invernale ed estiva degli edifici -  Importo complessivo a base d’asta: euro 5.196.737,44 -  S.A.: Regione Molise Servizio Centrale Unica  di Committenza

PREC 165/18/S  - 173/18/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 113797 del 3 ottobre 2017 presentata da New Energy  Company NEC S.r.l. e l’istanza  singola prot. n. 119374 del 20 ottobre 2017 presentata da Itambiente  Srl, nelle quali gli istanti evidenziano i seguenti vizi di legittimità della  procedura in oggetto: a) previsione della presentazione del Piano Economico Finanziario  all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, con conseguente  violazione del principio di separazione dell’offerta tecnica da quella  economica; b) omessa indicazione degli elementi necessari alla valutazione dei  costi relativi all’applicazione della clausola sociale, quali il numero dei  dipendenti impiegati dall’attuale gestore del servizio e relativi inquadramenti  e retribuzioni;

VISTE  le note di avvio dell’istruttoria in data 26 luglio 2018 e 31 agosto 2018;

VISTA la documentazione in atti e le memorie presentate  dalla stazione appaltante, nelle quali si sostiene, in particolare, l’ammissibilità  dell’esame del  PEF nell’ambito  dell’offerta tecnica, essendo la gara basata su un tariffario fissato dalla  Regione, senza un corrispettivo a base d’asta a carico dell’Amministrazione,  nonché in considerazione dell’esigenza di analizzare la struttura dei costi esposti  nel PEF dai concorrenti, al fine della valutazione complessiva del progetto di  organizzazione del servizio e del grado di soddisfazione dei sub-criteri di  valutazione dell’offerta tecnica;

RILEVATO che i procedimenti  possono essere riuniti in quanto vertono sulla medesima procedura di gara, e  che sulle questioni poste può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO, circa il profilo di  doglianza sub a), che il Piano Economico Finanziario si qualifica, da un lato,  come strumento di valutazione economica, attraverso la comparazione tra costi e  ricavi attesi dalla realizzazione del progetto, stabilendo se lo stesso è o non  è conveniente, dall'altro, come elemento di valutazione finanziaria, con  riguardo alla capacità del progetto di servire il suo debito, e pertanto la sua  analisi e valutazione risulta essere un passaggio fondamentale per  l’Amministrazione, ai fini della verifica della sostenibilità economico-finanziaria  dell’opera. In termini generali quindi, il PEF costituisce un documento  indispensabile per l’Amministrazione ai fini della valutazione  dell’offerta economica (delibera ANAC n. 36 del 17 gennaio 2018);

CONSIDERATO  che il bando di gara della procedura in oggetto prevede i seguenti  criteri di valutazione dell’offerta e relativi punteggi: 1) progetto di  organizzazione del servizio e piano economico finanziario, 50 punti; 2)  campagna di comunicazione, 5 punti; 3) certificazioni, 20 punti; 4)  caratteristiche del software adottato per la gestione della banca dati, 10  punti; 5) formazione ed informazione, 15 punti. In dettaglio,
nell’ambito del criterio 1) è previsto il sub-criterio “1c)  Rimodulazione in diminuzione delle tariffe”, al quale sono attribuiti 10 punti  da assegnare mediante una formula di tipo quantitativo, a differenza di quella  prevista per gli altri elementi di valutazione, basata sul giudizio  discrezionale dei commissari;

CONSIDERATO che, per indirizzo  giurisprudenziale consolidato, nelle procedure indette sulla base del criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione di gara è tenuta a  valutare prima i profili tecnici delle offerte, soggetti a valutazioni  discrezionali e, solo successivamente, i profili (quale quello del prezzo)  soggetti ad un automatismo di valutazione; ciò, in quanto la conoscenza di  questi ultimi prima ancora di quelli tecnici costituisce una palese violazione  dei principi inderogabili di trasparenza, imparzialità e segretezza delle  offerte che devono presiedere alle gare pubbliche, giacché la conoscenza  preventiva delle condizioni suscettive di automatica ponderazione consentirebbe  di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità  di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed  eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura  (Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2013, n. 10; parere n. 8 del 29 luglio 2014);

CONSIDERATO che solo nel caso in cui la  componente economica sia costituita da un elemento fisso, sul quale non è richiesto ai concorrenti di  formulare un ribasso - avendo l’amministrazione previsto l’impiego del  complessivo stanziamento riservato al servizio - è ammessa l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche  contestualmente a quelle contenenti l’offerta tecnica, non determinandosi alcuna indebita commistione tra le due fasi  valutative in cui si snoda la selezione. In tale ipotetica circostanza - che,  per quanto sopra richiamato, non corrisponde alla fattispecie oggetto delle presenti  istanze - deve infatti escludersi che la visione del Piano Economico Finanziario  prima della fase di valutazione delle offerte tecniche possa influenzare i  giudizi della commissione sul pregio di queste ultime e, quindi, che possano  essere lesi i principi a presidio dello svolgimento delle gare pubbliche (Cons.  Stato, Sez. V, 13 giugno 2016, n. 2530);

CONSIDERATO pertanto che, nel caso di specie, a fronte dell’attribuzione  di tutti i 100 punti all’offerta tecnica, la competizione di fatto non si è  limitata ai soli criteri qualitativi (sulla base di un prezzo o costo fisso),  dal momento che il sub-criterio 1c) rappresenta inequivocabilmente un elemento  di tipo economico, tanto che l’art. 14 del capitolato d’oneri prevede che «Per  lo svolgimento del servizio, il concessionario avrà diritto ad incamerare  l’importo delle tariffe poste a base di gara, al netto di eventuali ribassi  praticati nell’offerta tecnica», mentre il successivo art. 21 specifica che «Le  tariffe rideterminate dall’offerta dell’aggiudicatario saranno parte integrante  del contratto ed entreranno in vigore con decorrenza dalla data di stipula del  medesimo contratto»;

CONSIDERATO,  circa il profilo di doglianza sub b) e con riguardo alla latitudine applicativa  degli obblighi connessi alla cosiddetta ‘clausola sociale’, che secondo giurisprudenza  consolidata l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi  addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione  che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione  d'impresa prescelta, mentre i lavoratori che non trovano spazio  nell'organigramma e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore  uscente in altri settori sono destinatari delle misure legislative in materia  di ammortizzatori sociali (ex plurimis:  Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4079). Non sussiste, quindi, un obbligo  di totale riassorbimento del personale impiegato dal precedente aggiudicatario.  A tale proposito, nei Bandi tipo n. 1 e n. 2, relativi rispettivamente alle  procedure di affidamento di contratti di servizi e forniture sopra soglia  comunitaria (deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017) e ai servizi di  pulizia (deliberazione n. 2 del 10 gennaio 2018), l’Autorità ha previsto quale  clausola facoltativa l’indicazione di tutti i dettagli sul numero di addetti, le  qualifiche, i livelli, il monte ore, il contratto collettivo applicato dall’appaltatore  uscente. Ciò significa che è rimessa alla discrezionalità della stazione  appaltante la valutazione circa l’opportunità di rendere noti tali elementi,  non rilevando la mancata indicazione quale profilo di immediata e diretta illegittimità  del bando;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • non è  conforme alla normativa di settore l’inserimento del Piano Economico  Finanziario contenente il ribasso sulle tariffe a base d’asta all’interno  dell’offerta tecnica;
  •    
  • ai  fini dell’applicazione della clausola sociale, non costituisce causa di  illegittimità l’omessa indicazione negli atti di gara dei dati relativi al  personale impiegato dall’attuale appaltatore.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 5 novembre 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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