DELIBERA N.1035  DEL  30 ottobre 2018

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Giuzio Ambiente Srl+De Vivo Spa+BEA di Beneventi E.A. Srl –  Lavori di ristrutturazione dei locali ubicati alle quote 745,08 e 748,54 del  Padiglione B per l’allocamento dell’IRCCS Reumatologia presso l’A.O.R. San  Carlo di Potenza – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa – Importo a base d’asta: 1.832.576,10; S.A.: SUA-Regione  Basilicata.
PREC 131/18/L

Il  Consiglio

Considerato in   fatto
Con distinte istanze acquisite al prot. gen.  ANAC nn. 0084028 e 0084212 del  22.6.2017 e n. 0089255 del 7.7.2017, riunite in un solo fascicolo  istruttorio per ragioni di economia  procedurale, rispettivamente, le società Giuzio Ambiente Srl, De Vivo  Spa e BEA di Beneventi E.A. Srl richiedono un parere dell’Autorità in merito  alla legittimità dell’operato della Stazione appaltante che le ha escluse dalla  gara in oggetto per le motivazioni di seguito rappresentate.
La società Giuzio Ambiente Srl contesta  l’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione appaltante perché «A seguito  della verifica [della documentazione prodotta – n.d.r.], il Seggio di gara rileva  la mancanza dell’attestazione SOA OS30 per una classifica III, requisito  obbligatorio per la partecipazione alla gara così come espressamente richiesto  dall’art. 11, punto 1, lettera B, punto iv. del Disciplinare di gara. Il  raggruppamento ha invece prodotto l’attestazione SOA da parte della Mandataria,  riferita alla categoria OS30 per la classifica II. Ciò è insufficiente ai fini  della qualificazione alla procedura di gara dell’operatore economico di cui  trattasi. Per tale motivazione il Seggio di gara decide di NON AMMETTERE il  predetto R.T.I. alle successive fasi di gara».
La società De Vivo Spa contesta invece  l’esclusione dalla gara disposta a causa della mancanza del possesso  dell’attestazione SOA per le categorie OS3 classifica III, OS28 classifica I e  OS30 classifica I, requisiti richiesti dall’art. 11, punto 1, lettera B, punto  iv. del Disciplinare di gara.
La società BEA Srl, infine, contesta  l’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione appaltante perché «A seguito  della verifica [della documentazione prodotta – n.d.r.], il Seggio di gara  rileva la mancanza di possesso del requisito dell’attestazione SOA OS3 per la  classe I, requisito obbligatorio per la partecipazione alla gara così come  espressamente richiesto dall’art. 11, punto 1, lettera B, punto iv. del  Disciplinare di gara. Per tale motivazione il Seggio di gara decide di NON  AMMETTERE il predetto R.T.I. alle successive fasi di gara».
Con nota prot. ANAC n. 0043470 del  22.5.2018, l’Autorità ha comunicato alle parti l’avvio del procedimento.  L’Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” di Potenza e la SUA-Regione  Basilicata hanno riscontrato tale comunicazione, rispettivamente, con le note  acquisite al prot. gen. ANAC n. 0045353 e n. 0045531 del 28.5.2018, con le  quali però non vengono forniti chiarimenti in ordine alle questioni oggetto di  controversia, ma vengono esclusivamente sollevate eccezioni procedurali circa  la tardività delle istanze di precontenzioso (sopraggiunte ben oltre lo spirare  del termine per il ricorso giurisdizionale), nonché dell’intervento della  stessa Autorità (ovvero oltre il termine dei 30 giorni previsto dal codice  appalti per l’emanazione del parere di competenza).

Ritenuto in diritto
In via preliminare, si deve respingere l’eccezione d’inammissibilità  dell’istanza avanzata dalla Stazione appaltante nelle proprie memorie  controdeduttive.
Quest’ultima ritiene, sulla base di motivazioni in parte condivisibili,  che la mancata impugnativa giurisdizionale da parte degli istanti del  provvedimento di esclusione, ritualmente comunicato ai concorrenti e pubblicato  sul profilo di committente, ha indotto la medesima Amministrazione a fare  affidamento sulla consolidazione degli effetti delle determinazioni adottate e  dunque sulla regolarità della procedura di gara, che è conseguentemente  proseguita fino all’aggiudicazione definitiva.   
Tuttavia, si deve rammentare che i pareri di precontenzioso non  vincolanti (ovvero quelli per i quali l’istanza non sia presentata congiuntamente  dalla Stazione appaltante e da uno o più concorrenti), stante l’assenza –  secondo la normativa attualmente vigente – di qualsivoglia termine di decadenza  per la presentazione della richiesta di parere, in tutti i casi come quello in  esame non potranno che assumere il valore di indirizzo interpretativo altamente  qualificato, reso dall’Autorità istituzionalmente deputata a vigilare nel  settore, teso non a risolvere singole controversie d’imperio ed in via  definitiva, bensì ad orientare i soggetti interessati in ordine alle eventuali determinazioni  da adottare per risolvere le fattispecie controverse.
Recentemente l’Autorità ha infatti chiarito che «…in  via preliminare e con riferimento al rilievo posto dalla stazione appaltante  circa l’inammissibilità dell’istanza, che la facoltà di presentare istanza di   precontenzioso non è soggetta ai termini decadenziali previsti per  l’esercizio dell’azione di annullamento e non viene meno nel caso di  inoppugnabilità, per decorso del richiamato termine, del provvedimento  contestato. In tali ipotesi, il parere (nel caso di specie non vincolante  perché richiesto unilateralmente dall’operatore economico) è finalizzato a  sollecitare l’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante» (v.  Delibera n. 333 del 28 marzo 2018).

Ciò chiarito, si deve  passare ad esaminare, partitamente, le doglianze espresse dalle parti istanti.
La società Giuzio  Ambiente, in qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI verticale di  cui  avrebbe fatto parte anche l’Impresa  Pace Vincenzo (mandante), è stata esclusa dalla gara de qua perché, a giudizio  della Commissione, il raggruppamento avrebbe prodotto l’attestazione SOA da  parte della mandataria riferita alla categoria OS30 per la classifica II invece  che quella per la classifica III, come richiesto a pena di esclusione dalla lex  specialis.
La società Giuzio  Ambiente ritiene illegittima l’esclusione alla luce delle disposizioni del  Disciplinare di gara e del Capitolato speciale, laddove quest’ultimo, in  particolare, specifica che «Ai sensi degli articoli 92, comma 1, del  Regolamento generale, e dell’articolo 12, commi 1, 2 e 3, della legge n. 80 del  2014, indicati nel bando di gara, con i relativi importi, sono riportati nel  seguito. Tali lavori sono scorporabili e, a scelta dell’appaltatore,  subappaltabili, alle condizioni di legge e del presente Capitolato speciale,  fatti salvi i limiti, i divieti e le prescrizioni che seguono:
a) ai sensi  dell’articolo 48 del Codice dei contratti, le lavorazioni che costituiscono  strutture, impianti e opere speciali elencate all’articolo 12, comma 1, della  legge n. 80 del 2014 e disciplinate dall’articolo 92, comma 7, primo e secondo  periodo, del Regolamento generale, di importo superiore al 15% (quindici  percento) dell’importo dell’appalto, possono essere eseguite dall’appaltatore,  eventualmente in raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario costituiti a  tale scopo, solo se qualificato mediante il possesso dei requisiti con una  delle modalità di cui al punto a.1) oppure al punto a.2), come riepilogati nella  tabella di cui al punto a.3):
a.1) attestazione SOA  in classifica idonea in relazione all’importo integrale della categoria  scorporabile, con facoltà di subappaltarne una quota non superiore al 30%  (trenta per cento) e il divieto di subappalto della parte rimanente;
a.2) attestazione SOA  in classifica idonea in relazione all’importo almeno pari al 70% (settanta per  cento) dell’importo della categoria scorporabile, con l’obbligo di subappaltare  la parte per la quale non è posseduta la qualificazione, comunque non superiore  al 30% (trenta per cento); l’importo per il quale non è posseduta la  qualificazione e che deve essere obbligatoriamente subappaltato concorre alla qualificazione  nella categoria prevalente sommandosi all’importo di cui al comma 2, ai sensi dell’articolo  92, comma 1, ultimo periodo, del Regolamento generale».
Secondo la società  istante, quindi, l’esclusione sarebbe illegittima perché «…si evince con  chiarezza, dalla lettura della lex specialis di gara e in particolare dal  capitolato speciale di appalto (art.4 dell’elaborato tecnico G.09), come per il  requisito di partecipazione (punto 3.a.2 del disciplinare) categoria OS30 viene  richiesta una qualificazione minima pari al 70% dell’importo dei lavori a base  di gara per importo, quindi, di euro 446.925,32 per una classifica necessaria  II». Infatti, il costituendo raggruppamento ha dichiarato in sede di  presentazione dell’offerta «che in caso di aggiudicazione… l’impresa mandataria  Giuzio Ambiente Srl assumerà i lavori in misura complessiva pari al 74,79%  rispetto all’importo complessivo dei lavori in appalto nelle categorie OG1 per  una percentuale pari al 39,24 e OS30 per una percentuale pari al 35,55%».  
Sulla base della documentazione  prodotta e dalla lettura della lex specialis di gara non appare comprensibile,  in effetti, il motivo dell’esclusione di Giuzio Ambiente.
L’art. 92, comma 7  del d.P.R. n. 207/2010, transitoriamente ancora in vigore, stabilisce che «In  riferimento all’articolo  37, comma 11, del codice, ai fini della partecipazione alla  gara, il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la  qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo  107, comma 2, per l’intero importo richiesto dal bando di  gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a  ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo  107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla  categoria prevalente. Resta fermo il limite massimo di subappaltabilità nella  misura del trenta per cento fissata dall’articolo  170, comma 1, per ciascuna categoria specialistica prevista  dal bando di gara o dalla lettera di invito. Il bando di gara, l’avviso di gara  o la lettera di invito, ove prevedano lavorazioni relative ad una o più  categorie di cui all’articolo  107, comma 2, di importo non superiore ai 150.000 euro e  singolarmente superiore al quindici per cento ai sensi dell’articolo  37, comma 11, del codice indicano per ciascuna di esse i  requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo  90».
L’art. 37, comma 11, del codice  (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), a sua volta, stabilisce che  «Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino,  oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o  componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità  tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di  tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei  lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le  predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati  dall’articolo  118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce  l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di  specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere  periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto  non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la  stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore  dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto  di subappalto; si applica l’articolo  118, comma 3, ultimo periodo».
Dal combinato  disposto di tali norme si può evincere, da un lato, la correttezza delle  disposizioni contenute nella lex specialis, che ne opera la semplice  trasposizione nell’ambito dell’appalto in esame, ma, contemporaneamente, la  loro, presumibile, errata interpretazione, che conduce la Commissione di gara  alla conseguente esclusione della società Giuzio Ambiente.
Come emerge  chiaramente dalla documentazione acquisita, la parte dei lavori “di notevole  contenuto tecnologico o di rilevante complessità”, corrispondenti alla  categoria OS30, superano ampiamente il 15% dell’importo totale dei lavori,  essendo stati quantificati dalla stessa Stazione appaltante nella misura del  35,55%, corrispondente a euro 638.464,74.
Pertanto, considerati  i seguenti presupposti:

       
  1. la lex specialis prevede come requisito di partecipazione  l’attestazione SOA, tra le altre, per la categoria OS30, classifica III  (importo massimo euro 1.033.000);
  2.    
  3. il Capitolato speciale  chiarisce che i lavori scorporabili, tra cui appunto gli impianti interni  elettrici e speciali (OS30), qualora superiori al 15% dell’importo  dell’appalto, sono eseguibili dall’appaltatore: i) se in possesso di attestazione SOA in classifica idonea in  relazione all’importo integrale della categoria scorporabile, con facoltà di  subappaltarne una quota non superiore al 30% e il divieto di subappalto della  parte rimanente, ii) ovvero di attestazione  SOA in classifica idonea in relazione all’importo almeno pari al 70% dell’importo  della categoria scorporabile, con l’obbligo di subappaltare la parte per la  quale non è posseduta la qualificazione, comunque non superiore al 30%;
  4.    
  5. Giuzio Ambiente ha  dichiarato di essere in possesso della categoria OS30 classifica II (importo  massimo di euro 516.000), e dunque in grado di coprire il 70% dell’importo  imputabile a tale categoria (ovvero euro 446.925,32 su 638.484,74) rispetto  all’importo complessivo dell’appalto (euro 1.795.924,58);
  6.    
  7. la stessa Giuzio  Ambiente ha dichiarato di voler subappaltare ad impresa qualificata nella  categoria OS30 il 30% dell’importo in appalto così come consentito dalla legge,

appare evidente che  tale concorrente non poteva essere escluso sulla base della motivazione adotta  dalla Commissione di gara, atteso che esso aveva dimostrato il possesso dei  requisiti di attestazione per la categoria OS30 classifica III richiesti dal  Bando, secondo la modalità indicata dalla lettera a.2) dell’art. 4, comma 3 del  Capitolato speciale; ovvero attraverso attestazione SOA in classifica idonea  posseduta in proprio (la II-fino a euro 516.000,00) in relazione all’importo  almeno pari al 70% dell’importo della categoria scorporabile (nel caso di  specie equivalente a euro 446.925,32), con subappalto della parte per la quale  non è posseduta la qualificazione richiesta (la III), comunque non superiore al  30% (che nel caso di specie equivale a euro 191.559,42).

La società De Vivo  Spa contesta l’esclusione  dalla gara disposta dalla Stazione appaltante a causa della mancanza del  possesso dell’attestazione SOA per le categorie OS3 classifica III, OS28  classifica I e OS30 classifica I, requisiti richiesti dall’art. 11, punto 1,  lettera B, punto iv. del Disciplinare di gara.
La società istante,  tuttavia, sostiene che il possesso delle suddette categorie poteva essere  soddisfatto dal possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG11 classifica  VI, invocando il principio «dell’assorbimento delle categorie speciali  OS3-OS28-OS30 in quella generale OG11 come ribadito in numerosi Pareri di  Precontenzioso, nonché da condivisibile giurisprudenza».
La Stazione  appaltante nei ‘Chiarimenti’ al Bando, avendo ricevuto molteplici quesiti in  proposito, precisava che «Per esplicita statuizione del Capitolato Speciale  d’Appalto, dunque, l’importo relativo alle lavorazioni riconducibili alla  categoria specializzata OS28 ha una incidenza pari al 21,151% sull’importo  globale delle lavorazioni attinenti alla categoria OG11, dunque inferiore alla  soglia percentuale minima del 25% stabilita dal Regolamento. E’ stabilmente riconosciuto  che per considerare un lavoro in categoria OG11 è necessario che esso sia  congiuntamente composto dalle suddette tre categorie di opere specializzate e  che tali lavorazioni specialistiche raggiungano un’incidenza minima rispetto  all’importo complessivo dell’opera, pari almeno alle soglie percentuali  indicate dall’art. 79, comma 16 del d.P.R. 207/2010 e non è consentito, per il  conseguimento della qualificazione in categoria OG11, utilizzare dei  certificati di esecuzione lavori rilasciati esclusivamente nelle singole  specialistiche OS3, OS28, OS30. […] E’ pacificamente escluso dunque  l’automatismo del meccanismo dell’assorbenza tra categorie generali e categorie  specializzate, il quale presuppone invece un’apposita conforme previsione del  bando che ne legittimi l’operatività».
L’esclusione della  società De vivo Spa dalla gara è, tuttavia, illegittima.
L’art. 79, comma 16  citato stabilisce che «L'impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire  i lavori in ciascuna delle categorie OS 3, OS 28 e OS 30 per la classifica  corrispondente a quella posseduta. […] Ai fini dell'individuazione delle  categorie nella fase di progetto e successivo bando o avviso di gara o lettera  di invito, un insieme di lavorazioni è definito come appartenente alla categoria  OG 11 qualora dette lavorazioni siano riferibili a ciascuna delle categorie  specializzate OS 3, OS 28 e OS 30; l'importo di ciascuna di tali categorie di  opere specializzate, così individuate, deve essere pari almeno alla percentuale  di seguito indicata dell'importo globale delle lavorazioni attinenti alla  categoria OG11:

       
  • categoria OS 3: 10%
  •    
  • categoria OS 28: 25%
  •    
  • categoria OS 30: 25%»

La citata norma  esprime, in verità, un principio di interpretazione piuttosto agevole: qualora  l’importo di ciascuna delle opere specializzate OS3/OS28/OS30 non sia almeno  pari alle percentuali indicate, rispettivamente, nella misura del 10%/25%/25%  dell’importo globale delle lavorazioni attinenti alla categoria generale OG11,  la Stazione appaltante è obbligata ad individuare separatamente le tre  categorie specializzate, non potendo pertanto richiedere, ai fini dei requisiti  per la partecipazione, esclusivamente la categoria generale OG11.
Ciò, da un punto di  vista pratico, significa che alla gara in esame potevano essere ammesse a  partecipare tanto le imprese attestate per le predette categorie specializzate  quanto le imprese in possesso dell’attestazione per la categoria OG11.    

Nel Parere n. 27 del 13.3.2013 l’Autorità, più  volte interpellata sulla questione, ha chiarito che «il principio  dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria  OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle  categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30, è consentita la  partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto  detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e  pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in  grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa  categoria generale. Partendo quindi dalla considerazione che l’impresa  qualificata nella categoria generale OG11 può eseguire un insieme coordinato di  impianti (pertinenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da  realizzarsi congiuntamente, si è affermato che la stessa non può essere  ritenuta priva delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative  necessarie per l’esecuzione anche di uno soltanto dei quattro specifici  impianti che, quando non costituenti sul piano tecnico un insieme coordinato,  vengano indicati nei bandi di gara come singoli impianti; ciò a condizione che  la classifica della qualificazione nella categoria generale OG11 sia  sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere  specializzate OS3, OS28 e OS30 previste nei bandi di gara. Pertanto, l’impresa  qualificata in OG11 può svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni  speciali contenute in OG11. In tale atti dell’Autorità si richiama anche la  prevalente giurisprudenza amministrativa, che, nel condividere gli indirizzi  formulati da questa Autorità, è pervenuta ad identiche conclusioni (cfr., per  tutte, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2003 n. 2857; Id., sez. V, 26 aprile 2005  n. 1901)».
D’altra parte,  neppure può sostenersi – come invece ha fatto la Stazione appaltante – che  l’operatività del principio dell’assorbimento è subordinata alla presenza di  una apposita conforme previsione nella lex specialis di gara; e ciò perché  l’art. 79, comma 16 è con ogni evidenza «una norma regolamentare cogente ed  immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in  vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e  che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella  generale OG11 attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati  nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche  delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino  spazi per una disciplina più restrittiva» (così Parere n. 27/2013 cit.).  
In ogni caso, la  previsione contenuta nel Capitolato speciale (art. 4, comma 5), cui fa riferimento  la Stazione appaltante per motivare l’esclusione dell’odierno istante, appare  conforme alla disposizione normativa di cui al citato art. 79, comma 16,  laddove, appunto, si stabilisce che «non sussistono le condizioni di cui al  quarto periodo della stessa norma, per cui sono state individuate le categorie  specializzate OS3, OS28 e OS30 in alternativa alla categoria OG11»; sono  errate, invece, le conclusioni cui giunge la Commissione laddove non consente  la partecipazione alla gara di una impresa in possesso dell’attestazione SOA  per la categoria OG11 classifica VI, quando è noto che la categoria generale  OG11 è costituita proprio dall’insieme delle tre categorie specializzate e che  l’unico limite alla partecipazione potrebbe essere costituito esclusivamente  dall’insufficienza della classifica in OG11 rispetto alla classifica delle  opere specializzate richiesta dal Bando.

La società BEA Srl, infine,  in qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI orizzontale di cui  avrebbe fatto parte anche l’impresa GE.DI.  Group International Srl (mandante), contesta l’esclusione dalla gara disposta  dalla Stazione appaltante perché a seguito della verifica della documentazione  prodotta «il Seggio di gara rileva la mancanza di possesso del requisito  dell’attestazione SOA OS3 per la classe I, requisito obbligatorio per la  partecipazione alla gara così come espressamente richiesto dall’art. 11, punto  1, lettera B, punto iv. del Disciplinare di gara».
L’istante, in verità,  in fase di presentazione dell’offerta, poiché non in possesso dell’attestazione  SOA per la categoria OS3, aveva dichiarato di obbligarsi «a subappaltare le  lavorazioni nella categoria OS3 al 100% ad idonea impresa qualificata, ed  eventualmente le restanti lavorazioni nei limiti previsti dal codice».
In tema, l’art. 12,  comma 2 della legge n. 80/2014 (recante “Conversione, con modificazioni, del  decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 – Misure urgenti per l’emergenza abitativa,  per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”) stabilisce che «[…] a) l’affidatario, in possesso della  qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di  opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella  lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto  alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone  l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni,  oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese  in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente  dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria  prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni,  indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di  importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del  regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di  opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le  categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito  elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13,  OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30,  OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad  imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì  scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di  associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo  37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n.  207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di  importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92,  comma 7, del predetto regolamento».
D’altra parte lo  stesso Capitolato speciale all’art. 4, comma 4, lett. b), coerentemente con  tali disposizioni di legge, chiarisce che «ai sensi dell’articolo 92, comma 1,  del Regolamento generale, e all’articolo 12, comma 2, lettera a), della legge  n. 80 del 2014, i lavori appartenenti alle categorie elencate a «qualificazione  obbligatoria» all’articolo 12, comma 2, lettera b), della stessa legge (già  allegato A al predetto Regolamento), di importo superiore a 150.000 euro o  superiore al 10% (dieci per cento) dell’importo dell’appalto, diverse da quelle  di cui alla precedente lettera a), possono essere eseguite dall’appaltatore,  eventualmente in raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario costituiti a  tale scopo, solo se qualificato mediante il possesso della qualificazione  pertinente; se l’appaltatore, direttamente o tramite un’impresa mandante in  caso di raggruppamento temporaneo, non possiede i requisiti per le predette  categorie, deve obbligatoriamente indicare in sede di gara i relativi lavori  come da subappaltare; in tal caso concorrono all’importo della categoria  prevalente ai fini della qualificazione in quest’ultima, ai sensi dell’articolo  92, comma 1, secondo periodo, del Regolamento generale».
Pur trattandosi, quindi,  nel caso di specie, del cosiddetto ‘subappalto necessario’, la dichiarazione  del concorrente appena menzionata poteva considerarsi sufficiente ai fini  dell’ammissione alla gara (la categoria OS3 incide sul totale dell’importo del  contratto per il 12,26%, pertanto superiore al 10% di cui all’art. 12, comma 2,  lett. b) della legge n. 80/2014 e nel complesso inferiore al 30% dell’importo  del contratto ai fini dell’ammissibilità del subappalto ex art. 105, comma 2  del Codice).
Neppure, per altro  verso, potrebbe rilevare ai fini dell’esclusione la circostanza che il  concorrente non abbia indicato il nome del subappaltatore, atteso che sulla  base della normativa attualmente in vigore e applicabile alla fattispecie  oggetto di disamina, che ha risolto a monte la questione, in passato piuttosto  dibattuta, circa l’obbligatorietà dell’indicazione del nome del subappaltatore  nel caso di ‘subappalto necessario’, il concorrente, in sede di gara, è  obbligato esclusivamente a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto  indicando precisamente per quali attività; l’indicazione della terna di  subappaltatori è infatti obbligatoria solo «…qualora gli appalti di lavori,  servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui  all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le  attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate  al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190».

Tutto ciò  considerato,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  illegittima l’esclusione dalla gara de qua delle società istanti Giuzio  Ambiente Srl, De Vivo Spa, BEA di Beneventi E.A. Srl.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 novembre 2018
Il Segretario  Maria Esposito

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