DELIBERA N. 1036 DEL  30 ottobre 2018
OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daLinet  Italia S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura di letti sanitari a  movimentazione elettrica occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. e IRCCS della  Regione Liguria - Importo complessivo a base d’asta: euro 2.500.560,00 - S.A.:  ALISA Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria

PREC 166/18/F

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 127698 del 16 novembre 2017 presentata da Linet  Italia S.r.l., nella quale l’istante evidenzia l’illegittima composizione della  commissione giudicatrice della procedura in oggetto, essendo state nominate le  stesse persone che avevano valutato le offerte in una precedente gara relativa  alla medesima fornitura, successivamente annullata dal TAR per avere la  commissione integrato i criteri di valutazione delle offerte successivamente  all’apertura delle offerte tecniche. L’istante sostiene che, nella nuova gara  bandita a seguito dell’annullamento, la commissione sarebbe stata priva della “virgin mind”, in quanto già a conoscenza  dei prodotti offerti dai concorrenti, avendoli valutati in precedenza, con la  conseguente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di  imparzialità della valutazione. Inoltre, confrontando i punteggi tecnici  assegnati nelle due procedure alle imprese partecipanti, l’istante sostiene che  la commissione sarebbe incorsa in errori macroscopici e illogicità manifeste  nella valutazione delle offerte tecniche, giungendo ad esprimere giudizi di  valore differente in riferimento a prodotti con caratteristiche identiche;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 26 luglio 2018;

VISTA la documentazione in atti e le memorie presentate  dalle parti;

VISTA in particolare la memoria presentata dalla stazione  appaltante, nella quale si sottolinea che, ai sensi dell’art. 77, comma 4, del  d. lgs. 50/2016, il divieto per i commissari di svolgere alcuna altra funzione  o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui  affidamento si tratta riguarda la fattispecie, diversa da quella in esame, in  cui un commissario abbia partecipato alla predisposizione dei documenti di gara  o, in generale, alla definizione dei contenuti e delle regole della procedura.  Inoltre, il medesimo art. 77, al comma 11, prevede che, in caso di rinnovo del  procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, sia  riconvocata la medesima commissione. Circa la correttezza delle operazioni di  gara, la stazione appaltante evidenzia che, alla luce della richiamata sentenza  di annullamento del TAR, le caratteristiche tecniche oggetto di valutazione  nella seconda gara non coincidono con quelle della procedura precedente e  pertanto gli esiti valutativi asseritamente contraddittori sono in realtà il  prodotto dell’applicazione di criteri di valutazione diversi;

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. n. 50/2016;

CONSIDERATO, per quanto  attiene alla composizione della commissione giudicatrice, che l'art. 77, comma  4, del codice dei contratti pubblici prevede l’incompatibilità, quale  componente della commissione giudicatrice, di coloro che hanno svolto funzioni  decisorie autonome nella predisposizione degli atti di gara. Non è in primo luogo contrario alla  normativa vigente il fatto che i membri della Commissione di gara siano, in  tutto o in parte, gli stessi di una precedente procedura, stante la previsione del  richiamato art. 77, che al comma 11 stabilisce che, in caso di  rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione  o di annullamento dell’esclusione di taluni dei concorrenti, è riconvocata la  medesima commissione. Occorre inoltre ricordare che, per potersi concretizzare  l’incompatibilità, non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato  affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel  caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di  imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali  commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo  appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di  predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi  amministrativi o tecnici riferiti ad altre gare (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo  2017, n. 1320);

CONSIDERATO, circa il  profilo di doglianzarelativo alle valutazioni operate dalla commissione  di gara sulle offerte tecniche, che dette valutazioni, in quanto espressione di  discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice  amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali,  arbitrarie, ovvero fondate su un altrettanto palese e manifesto travisamento  dei fatti, o vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei  criteri valutativi o la loro applicazione (ex  plurimis:  Cons. Stato, sez. V, 18  gennaio 2016 n. 120);

RITENUTO che nel caso di specie non si ravvisano  tali estremi, in quanto le differenze nei punteggi attribuiti nella nuova gara  sono correlate alla diversità dei criteri di valutazione e al mutato rapporto  tra la componente qualitativa e la componente economica (nella prima gara erano  assegnati 60 punti al prezzo e 40 alla qualità, nella seconda gara sono  previsti 30 punti al prezzo e 70 alla qualità);

RITENUTO inoltre che non possa  configurarsi una violazione del principio di segretezza delle offerte dovuta  alla conoscenza anticipata delle offerte stesse, poiché alla nuova procedura  non hanno partecipato gli stessi concorrenti della precedente e la competizione  si è svolta sulla base di criteri di valutazione, punteggi e formule di  valutazione parzialmente diversi, pertanto ben avrebbero potuto i partecipanti  formulare offerte diverse da quelle della gara precedente;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante conforme alla normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 9 novembre 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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