DELIBERA N. 1050 DEL  14 novembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex art. 211 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da RTI  Verardi & C. S.r.l. / Provincia di Cuneo.  Lavori di realizzazione del raccordo S.R. 20 con la S. P. per Casalgrasso in  Comune di Racconigi. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa. Importo a base di gara: 2.034.045,93 euro.
PREC. 201/18/L

Il  Consiglio

Considerato in fatto
Con  l’istanza prot. n.81923 del 4 ottobre 2018 con cui la Verardi & C.  S.r.l.  chiedeva un parere all’Autorità  circa la sussistenza dell’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere  l’anticipazione del prezzo nelle procedure sotto soglia. La stazione appaltante,  nel caso in oggetto, per l’affidamento dei lavori ha indetto una procedura  ristretta  ai sensi dell’art. 61 D.lgs.  50/2016 il cui capitolato, all’art. 26 prevede che “non è dovuta l’anticipazione del prezzo e non trova applicazione l’art.  35 co. 18 del Codice dei Contratti”.
Nella  propria memoria difensiva, la Provincia di Cuneo sostiene che il divieto di  anticipazione del prezzo inserito nel capitolato speciale d’appalto relativo  alla gara in oggetto sarebbe pienamente valido alla luce di un’interpretazione  sistematica del testo di legge. Infatti, l’art. 35 che prevede, al comma 18,  l’obbligo di corresponsione dell’anticipazione da parte della stazione  appaltante all’appaltatore riguarda le procedure sopra soglia comunitaria e  sembrerebbe non applicarsi alla procedura di cui all’oggetto che invece è di  importo inferiore a tale soglia e quindi disciplinata dal successivo art. 36 in  cui dell’anticipazione del prezzo non si fa menzione.

 

Ritenuto in diritto
L’istituto  dell’anticipazione del prezzo, avente la finalità di consentire all’appaltatore  di affrontare le spese iniziali necessarie all’esecuzione del contratto è stato  oggetto di numerose modifiche normative.
Lasciata in  un primo tempo alla discrezionalità dell’amministrazione, l’anticipazione di  cui al decreto del Ministro del tesoro, previsto dall’articolo 12, commi VI, VII  e VIII, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, come successivamente modificato, è  stato poi ritenuto obbligatorio che, in tutte le procedure di gara, fosse accreditata all'impresa, indipendentemente  dalla sua richiesta, entro sei mesi dalla data dell’offerta. (vd. art. 3 L.  n.741/1981), come ribadito dall’art. 26, co.1, L. 109/1994. Successivamente l’anticipazione  è stata ridimensionata dal 10% al 5% dell’importo contrattuale dall’art. 2, co.  91 e 92, L. n. 662 del 1996 (finanziaria 1997).  Il D.L. 28 marzo 1997, n. 79, convertito in  legge 28 maggio 1997, n. 140, con finalità di contenimento della spesa  pubblica, disponeva il generale divieto alle pubbliche amministrazioni e agli  enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del  prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, facendo salvi i  contratti già aggiudicati alla data di entrata in vigore del decreto medesimo e  quelli riguardanti attività oggetto di cofinanziamento comunitario.
Dal 2013,  l’opposta esigenza di favorire gli investimenti e dare impulso  all’imprenditoria, in una fase di stagnazione economica e di crisi del mercato,  ha indotto il legislatore a ripristinare temporaneamente l’istituto dell’anticipazione (vd. art. 26-ter DL 21.6.2013, n. 69 cd. decreto del fare) fissato prima nell’importo  del 10%, poi del 20% (art. 8, co. 3-bis DL 192/2014 e poi art. 7, co.1, DL  210/2015).
Con  l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016,  al comma 18, dell’articolo 35 rubricato “Rilevanza  comunitaria e contratti sotto soglia” viene istituzionalizzata  l’anticipazione del 20% calcolata non più sull’importo contrattuale, come nella  corrispondente previsione del vecchio Regolamento all’art. 140 D.P.R. 207/2010,  ma sul “valore stimato dell’appalto”. È precisato, per altro, che tale  anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni  dall’effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia  fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione  maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al  recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.
L’art. 12,  co.1, del DL 28 marzo 1997 n. 79 conv. in L. 28 maggio 1997, n.140, deve  considerarsi tacitamente abrogato per incompatibilità con la nuova disciplina,  peraltro di grado gerarchicamente superiore.
La  collocazione della norma nell’ambito dell’art. 35 rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di  calcolo del valore stimato degli appalti” è stata giudicata “infelice e inconferente” dalla dottrina,  mostrandosi come una scelta erronea e non sorretta da adeguata motivazione. Nel  parere 30/03/2017, n. 782 del Consiglio di Stato - Commissione speciale - contenente Disposizioni integrative e correttive al  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si osserva che “la sede più corretta della disciplina  racchiusa nel comma 18 dell’art. 35 sarebbe il titolo V, relativo  all’esecuzione(…), se del caso nell’art. 113-bis, con appropriata modifica  della relativa rubrica”.
La portata  generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate  dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale,  assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei  lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva  esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di  accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono  protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal  legislatore.
L’art. 35  D.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta  disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non  una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla  successiva di cui all’art. 36.
Per tali  motivi, la disposizione del Capitolato che prevede il diniego all’erogazione  dell’anticipazione del prezzo deve ritenersi illegittima in quanto contraria  alla normativa di settore.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, illegittima la  clausola impugnata.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 26  novembre 2018
Il Segretario Maria Esposito

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