DELIBERA N. 1049 DEL  14 novembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTP Area  Progetto Associati Procedura  aperta ai sensi degli artt. 36 e 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento di  un incarico professionale per progettazione definitiva, progettazione  esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione  relativi all’intervento urgente di “mitigazione rischio idrogeologico da frana  interessante la S.P. 471 – km 10+450 – 12+700” - Importo a base d’asta: euro  136.296,10  - S.A. Provincia di Perugia – Stazione  Unica Appaltante Area Vasta
PREC 155/18/S 

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza di parere prot. n. 104246 del 4 settembre 2017, e relativa  memoria, l’istante RTP Area Progetto Associati,  secondo classificato nella gara in oggetto, contestava l’aggiudicazione al RTP  Studio Associato Protea in quanto riteneva che il mandante del suddetto  raggruppamento Prof. Giovanni Crosta, professore ordinario a tempo pieno presso  l’Università Bicocca di Milano e non iscritto all’Albo professionale  dell’Ordine dei geologi bensì solamente all’Elenco Speciale, non potesse,  sebbene autorizzato dall’Università di appartenenza, svolgere attività libero  professionale a favore di enti diversi dal proprio datore di lavoro; l’istante contestava  inoltre la valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla Commissione di  gara.
Con memoria acquisita al prot. 70036 del  10 agosto 2018, la S.A. rappresentava che il RUP e la S.U.A. ritenevano di  confermare la graduatoria in quanto valutavano positivamente l’autorizzazione  conferita al Prof. Giovanni Crosta da parte  dell’Università di appartenenza e richiamavano a supporto la sentenza C.G.A. 13  ottobre 2015, n. 632 nonché il parere Anac n. 87/2014.

Ritenuto in  diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità dell’aggiudicazione  disposta dalla S.A. a favore del RTP Studio Associato Protea,  all’interno del quale figurava quale mandante il Prof. Giovanni Crosta,  professore ordinario a tempo pieno presso l’Università Bicocca di Milano.
Si  premette che in occasione dell’Aggiornamento 2017 del PNA, nell’approfondimento  dedicato alle università, l’Autorità ha affrontato il tema della  compatibilità/incompatibilità dello svolgimento di attività esterne da parte  dei docenti e ricercatori delle università rilevando molteplici criticità, sia  in sede strettamente interpretativa delle fattispecie di incompatibilità stabilite  dalla legge, che in sede di redazione di atti normativi autonomi degli Atenei  (Statuti e Regolamenti).
In  data 14 maggio 2018, in particolare, è stato approvato l’Atto d’indirizzo  avente ad oggetto l’Aggiornamento 2017 al Piano nazionale anticorruzione –  sezione università, approvato con Delibera ANAC n. 1208 del 22 novembre 2017,  di cui la parte terza approfondisce il regime delle attività esterne dei  docenti e ricercatori delle Università.
Per quanto qui interessa, si evidenzia che uno  specifico paragrafo dell’Atto di indirizzo è dedicato all’esercizio  di attività libero-professionali. Si riportano di seguito i contenuti.
«Quanto  alla nozione di «esercizio di attività libero-professionale», occorre  evidenziare che il divieto previsto per i docenti a tempo pieno include le  attività professionali che le specifiche leggi sulle varie professioni  qualificano “esclusive” in quanto possono essere svolte soltanto dai  professionisti iscritti negli albi e che non si trovino in situazione di  incompatibilità.
Tale  soluzione appare condivisibile anche tenuto conto di quanto osservato dalla  Cassazione in tema di professione forense. La giurisprudenza di legittimità ha  infatti evidenziato come l’attività di consulenza legale stragiudiziale, non  riservata agli esercenti la professione forense, sia consentita anche a coloro  che, iscritti nell’ambito dell’elenco speciale concernente i docenti  universitari a tempo pieno, la esercitano in relazione a controversie per le  quali l’iscrizione stessa non li abiliti (cfr. Cass., SS.UU., sentenza n. 12874  del 12 luglio 2004).
In  realtà di recente la Corte dei conti-Sezione giurisdizionale per  l’Emilia-Romagna, sentenza n. 37 del 14 aprile 2015, ha tuttavia affermato che  «Il divieto di esercizio della professione per coloro che abbiano optato per il  regime a tempo pieno, così come espressamente richiamato nella normativa de  qua, deve intendersi riferito a tutte le professioni, comprese quelle che  possono essere svolte soltanto dai soggetti iscritti agli Albi professionali».  E poco tempo prima, la Corte dei conti-Sezione Giurisdizionale per la Campania,  nella già richiamata sentenza n. 305 del 30 marzo 2015, aveva evidenziato che  «l’attività libero professionale consiste in un’attività economica, svolta a  favore di terzi e finalizzata alla prestazione di servizi mediante lavoro  intellettuale (…)», facendo dunque riferimento ad una nozione di libera  professione “sganciata” dall’iscrizione ad albi e dalle riserve di attività previste  nelle varie leggi professionali.
Si  ricorda peraltro che, ai sensi dell’art. 11, comma sesto, del D.P.R. n. 382 del  1980, «i nominativi dei professori  ordinari che hanno optato per il tempo pieno vengono comunicati, a cura del  rettore, all’ordine professionale al cui albo i professori risultino iscritti  al fine della loro inclusione in un elenco speciale».
Comunque,  in una recente decisione della Corte dei conti (Sezione Prima Giurisdizionale  Centrale d’Appello, 17 marzo 2017, n. 80) si è osservato che «per i professori  a tempo pieno, rimane il divieto di espletamento di attività libero  professionale in assoluto, se svolta con continuità, e la necessità di previa  autorizzazione dell’Ateneo di appartenenza se svolta occasionalmente, (…)». Ciò  sembra confermare il divieto assoluto per i professori a tempo pieno di  svolgere la libera professione ma la possibilità di svolgere attività  professionali non riservate ai liberi professionisti, purché siano connotate  dall’occasionalità e siano state autorizzate dall’Università di appartenenza».
L’interpretazione che l’Autorità ha accolto,  come riportata nell’Atto di indirizzo, consiste nel ritenere che per un  docente universitario a tempo pieno vige il divieto sia di svolgere la libera professione sia di svolgere  attività professionali che le specifiche leggi sulle varie professioni  qualificano “esclusive”. Resta al docente la possibilità di svolgere attività  professionali non riservate ai liberi professionisti, purché siano connotate  dall’occasionalità, non abbiamo un carattere organizzato e siano state  autorizzate dall’Università di appartenenza.
Premesso  quanto sopra, in relazione al caso di specie si osserva che la professione di  geologo è disciplinata dalla legge 3 febbraio 1963, n. 112 concernente  “Disposizioni per la tutela del titolo e della professione di geologo”, che ha  istituito l’Albo Professionale (AP) e l’Elenco Speciale (ES), gestiti  inizialmente su base nazionale e successivamente su base regionale.
L’art.  2 della legge prevede che per l'esercizio della professione di geologo è  obbligatoria l’iscrizione nell'albo e che la stessa non è consentita ai  pubblici impiegati ai quali sia vietato, dall'ordinamento delle Amministrazioni  da cui dipendono, l'esercizio della libera professione. Essi sono, a loro richiesta,  iscritti in uno speciale elenco.
Il  successivo art. 6 precisa che possono essere iscritti all’albo, anche  indipendentemente dal possesso dell’abilitazione all’esercizio della  professione di geologo, anche i titolari di cattedre universitarie e i liberi  docenti.
La  legge del 1963 non contempla un diverso regime per i professori universitari a  tempo pieno e per quelli a tempo definito, essendo tale distinzione stata  introdotta successivamente dal DPR n. 382 del 1980. All’art. 3 la l. 112/1963 indica  invece le attività qualificate come esclusive della professione di geologo. Vi  rientrano tra le altre  a) l'esecuzione  di rilevamento e studi geologici anche attinenti al catasto minerario,  fotogeologia, cartografia geologica; b) le rilevazioni e le consulenze  geologiche che riguardano il suolo e il sottosuolo ai fini delle opere  concernenti dighe, strade, gallerie, acquedotti, ponti canali, aeroporti,  cimiteri, porti, ferrovie, edifici; c) indagini geologiche relative alla  geomorfologia applicata come sistemazione dei versanti vallivi, frane valanghe  sistemazioni costiere, erosioni del suolo, etc. ..
Con il citato d.P.R. 5  Giugno 2001,  n. 328 - Regolamento attuativo dell'art. 1, comma 18 della  legge 4/99 – “Modifiche e integrazioni  della disciplina dei requisiti per l'ammissione all'esame di Stato e delle  relative prove delle professioni di dottore agronomo e dottore forestale,  agrotecnico, architetto, assistente sociale, attuario, biologo, chimico,  geologo, geometra, ingegnere, perito agrario, perito industriale, psicologo,  nonché della disciplina del relativo ordinamento” - sono state disciplinate  nuovamente le attività professionali riservate ai geologi. L’art. 41 del d.P.R.  distingue tra quelle che possono essere esercitate in relazione al diverso titolo  di accesso, laurea specialistica (che possono essere iscritti nella sezione A  dell’albo) o laurea (che possono essere iscritti nella sezione B dell’albo).  Tuttavia nella nuova disciplina non si fa riferimento ai docenti universitari.
In  ogni caso si ritiene che non rientri nei poteri dell’Autorità ma in quelli del  MIUR esprimere pareri che afferiscono all’interpretazione del d.P.R. 11 luglio  1980, n. 382 «Riordinamento della docenza  universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa  e didattica» alla luce delle previsioni della legge 3 febbraio 1963, n. 112  «Disposizioni per la tutela del titolo e  della professione di geologo» e del d.P.R. 328/2001.
Per  ciò che concerne la fattispecie in esame, si evidenzia che il Regolamento sugli  incarichi esterni dei professori e ricercatori adottato dalla Università  Bicocca di Milano, in cui il Prof. Crosta è docente a tempo pieno, in vigore  dal 10 giugno 2016, dispone all’art. 3 (“Attività incompatibili”) che «È fatto divieto ai docenti a tempo pieno di  esercitare qualsiasi attività libero-professionale a favore di terzi, ossia  quelle attività non rientranti nei compiti e doveri di ufficio, che  presuppongono l’iscrizione ad albi professionali o che abbiano il carattere  della abitualità, sistematicità e continuità».
Dunque  il citato Regolamento pone espressamente il divieto per i docenti a tempo pieno  di svolgere attività libero-professionali che presuppongono l’iscrizione ad  albi professionali o che abbiano il carattere della abitualità, sistematicità e  continuità.
Desta  quindi perplessità l’autorizzazione che l’Università ha concesso al Prof.  Crosta, tenuto conto che il bando di gara in oggetto richiedeva per la figura  del geologo un professionista iscritto nell’apposito albo previsto dai vigenti  ordinamenti professionali, abilitato ad eseguire le prestazioni relative alla  redazione della relazione geologica.
In  conclusione si evidenzia che, in via generale, per un docente universitario a tempo pieno vige il  divieto sia di svolgere la libera professione  sia di svolgere attività professionali che le specifiche leggi sulle varie  professioni qualificano come “esclusive”. In base al d.P.R. n. 382 del 1980, e  alla luce dell’atto di indirizzo adottato dal MIUR sopra citato, resta comunque  ferma per il docente la possibilità di svolgere attività professionali non  riservate ai liberi professionisti, purché siano connotate dall’occasionalità,  non abbiamo un carattere organizzato e siano state autorizzate dall’Università  di appartenenza.
Alla  luce di quanto sopra esposto, si rileva che la condizione del Prof. Crosta potrebbe rivelarsi non coerente  con le disposizioni vigenti, anche universitarie, ma non spetta all’ANAC  l’accertamento in fatto della predetta incompatibilità.
In  relazione, infine, alla lamentata “inesatta ed incongrua valutazione delle  offerte tecniche presentate”, si evidenzia l’orientamento  consolidato della giurisprudenza, nel senso che «le valutazioni, operate dalle  commissioni di gara, delle offerte  tecniche presentate dalle  imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono  sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non  siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero  fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons.  Stato, sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) non  essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e  del procedimento seguito, meramente opinabile (Cons. Stato sez. V 23 febbraio 2015, n. 882).
Nel  caso di specie la Commissione di gara evidenziava, in relazione al criterio  motivazionale A1 (“Professionalità ed esperienza del concorrente”) di tenere  conto, in particolare, dell’affinità dei servizi svolti con i servizi oggetto  della gara sul piano tecnologico, funzionale e di inserimento ambientale, in  linea con quanto stabilito dal disciplinare di gara. Le tipologie di giudizio  attribuibile, con relativo coefficiente numerico, erano stabilite dal  disciplinare di gara e pertanto la Commissione procedeva alla valutazione dei  servizi svolti dai concorrenti sotto il profilo dell’affinità tecnica e  attribuendo rilievo, in particolare, alle analisi di pericolosità effettuate e  all’individuazione delle classi di rischio, elementi che sarebbero stati anche  valutati fra le “modalità di esecuzione del servizio”, come previsto dal disciplinare e dal capitolato speciale d’appalto, laddove era  specificato che «lo studio geologico finalizzato all'analisi di pericolosità  del versante roccioso e di conseguente rischio per l'infrastruttura stradale,  dovrà interessare l'intero versante […], mentre la progettazione definitiva ed  esecutiva dovrà riguardare gli interventi individuati come maggiormente urgenti  dallo studio, realizzabili con la somma finanziata, così come individuati dalle  analisi di pericolosità».
Da quanto appena evidenziato, non si ritiene di sindacare i  giudizi espressi da parte della Commissione  di gara nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, in quanto non  emerge una manifesta illogicità, irragionevolezza o  arbitrarietà degli stessi in relazione alla lex specialis.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

       
  • la condizione del Prof. Crosta  potrebbe  rivelarsi non coerente con le disposizioni vigenti, anche universitarie, ma non  spetta all’ANAC l’accertamento in fatto della predetta incompatibilità;
  •    
  • non sono sindacabili i  giudizi espressi da parte della Commissione  di gara nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, in quanto non  emerge una manifesta illogicità, irragionevolezza o  arbitrarietà degli stessi in relazione alla lex specialis.

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 26 novembre 2018
Il Segretario Maria Esposito

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