DELIBERA N. 1072 DEL  14 novembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere  di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Mirto  S.r.l. –  Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti  urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri  servizi di igiene pubblica all’interno dell’ARO di Cinisi-Terrasini – Importo a  base di gara: euro 20.709.328,70 - S.A.:  SRR  Palermo Area Metropolitana    
PREC 84/18/S

VISTA l’istanza acquisita al protocollo n. 12999  dell’11 febbraio 2018 con cui l’operatore economico Mirto S.r.l. ha contestato  la mancata esclusione dalla gara in epigrafe di due partecipanti, l’uno (ATI  Senesi S.p.A. - Soc. Cons.le Ecoburgus a r.l.) per avere la mandataria Senesi  S.p.A. perso nel corso della celebrazione della gara il requisito  dell’iscrizione nella white list della Prefettura di Fermo e l’altro (ATI ECONORD S.p.A. - AGESP S.p.A.) per  avere indicato nell’offerta economica i costi degli oneri della sicurezza per  cinque anni e non per i sette anni di durata dell’appalto. Con riferimento a  quest’ultima censura, l’istante si duole in particolare del fatto che la  stazione appaltante ha fatto ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per  consentire all’operatore economico di integrare la propria offerta economica  con ciò violando il principio di immodificabilità dell’offerta;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 11  febbraio 2018 con nota prot. n. 12999;

VISTO quanto comunicato dalla  stazione appaltante con nota acquisita al prot. n. 84920 del 15 ottobre 2018, in  relazione alla prima doglianza, circa il deposito della sentenza n. 1875/2018  con cui il TAR Sicilia ha respinto il ricorso avverso l’esclusione di Senesi  S.p.A. per mancata iscrizione nella white  list statuendo come il «provvedimento di esclusione dalla gara impugnato  costituisca effettivamente un atto dovuto (…) a seguito dell’interdittiva  ricevuta dalla ricorrente risultando del tutto irrilevante la circostanza che,  alla data dell’adozione del provvedimento impugnato nel presente giudizio,  l’informativa fosse già stata impugnata»;

CONSIDERATO che ai sensi  dell’art. 6, comma 3, lett. a), del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso le istanze diventano improcedibili in caso di sopravvenienza di  un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo;

VISTA la nota dell’UREGA  acquisita al prot. n. 26097 del 22 marzo 2018 che, in relazione alla seconda  doglianza, ha rappresentato che la Commissione ha ritenuto che la dichiarazione  resa dall’ATI ECONORD S.p.A. - AGESP S.p.A. nell’offerta economica in  ordine agli oneri della sicurezza («Si dichiara inoltre che l’importo offerto  al netto del ribasso d’asta di cui sopra è comprensivo degli oneri per la  sicurezza indiretti di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016  riferiti ai costi di sicurezza interni (…) quantificati in euro 194.325,00 (…)  complessivamente per i cinque anni al netto di IVA (…)») fosse suscettibile di  essere chiarita tramite soccorso istruttorio e ha assegnato a detta ATI il  termine di cinque giorni per specificare se l’importo degli oneri della  sicurezza fosse riferito a cinque anni o al periodo di durata dell’appalto di  sette anni;

VISTA la memoria acquisita  al protocollo n. 26622 del 23 marzo 2018, in cui l’ATI  ECONORD  S.p.A. - AGESP S.p.A. ha riferito di avere riscontrato la richiesta di  chiarimenti con nota a mezzo pec nella quale evidenziava che si era trattato di  un mero refuso della dichiarazione precisando che «a ben vedere, di null’altro  potrebbe trattarsi, giacché non avrebbe senso alcuno calcolare gli oneri della  sicurezza per un quinquennio nell’ambito di una gara settennale, ed essendo  l’importo indicato coerente rispetto alla durata complessiva dell’appalto»;

CONSIDERATO che sulla  questione della sanabilità tramite soccorso istruttorio della mancata  indicazione nell’offerta economica dei costi della sicurezza, questa Autorità  ha avuto più volte modo di pronunciarsi, a partire dalle delibere n. 2 dell’11  gennaio 2017 e n. 226 del 1 marzo 2017, nelle quali è stato ricostruito l’iter interpretativo dell’istituto, con richiamo alle posizioni assunte dal  Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza Plenaria  n. 20/2016 e dalla Corte di giustizia dell’UE con la sentenza Sez. VI, 10  novembre 2016;

CONSIDERATO che in quella sede l’Autorità,  pronunciandosi in merito ad una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016,  nella cui lex specialis non era stato previsto specificamente l’obbligo  di indicazione degli oneri di sicurezza, aveva ritenuto che nei confronti del  concorrente che aveva omesso di indicarli, l’amministrazione è tenuta ad  applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle  Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi  espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero  previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione  dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio  non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta  economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria  offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in  violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo  caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri  di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe  procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio,  trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista  nell’offerta, ma non indicata separatamente (cfr., in termini, pareri n. 423 del 12 aprile 2017; n. 616 del 7  giugno  2017; n. 1081  del 25 ottobre 2017; n. 1354 del 20 dicembre 2017; n. 71 del 24  gennaio 2018);

CONSIDERATO che sul differente tema – in  considerazione in questa sede - dell’erronea indicazione di tali costi, la più  recente giurisprudenza, aderendo alla interpretazione sostanzialistica  dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016  sopra illustrata, con specifico riferimento al caso di errata indicazione del  costo della manodopera, ha ritenuto che non può essere escluso l’operatore  economico che abbia presentato un’offerta economica tenendo in considerazione i  costi della manodopera e li abbia indicati separatamente nella propria offerta  commettendo tuttavia un mero errore formale nella indicazione numerica di tale  costo, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione  appaltante, tale errore formale venga rilevato come tale a seguito della  positiva verifica che i costi della manodopera sono stati debitamente  conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta. In  tale ipotesi i chiarimenti forniti dall’operatore economico, in quanto rivolti  unicamente ad evidenziare un mero errore materiale di trascrizione numerica del  costo della manodopera, non possono essere intesi come indebita modifica  dell’offerta economica (TAR Venezia, 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso  anche TAR Piemonte, 7 maggio 2018, n 523);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, la  dichiarazione dei costi della sicurezza riferita alla durata complessiva  dell’appalto indicata come quinquennale e non settennale parrebbe ictu oculi affetta da mero errore  materiale e come tale suscettibile di essere emendata senza bisogno di indagini  ricostruttive della volontà dell’operatore economico (Consiglio di Stato, sentenza  n.854 del 29 febbraio 2016);

RITENUTO che il chiarimento comunque fornito  dall’operatore economico su richiesta della stazione appaltante ha confermato  che l’importo indicato, conteggiato nella predisposizione dell’offerta  economica, è riferito alla durata settennale dell’appalto e dunque non può  essere inteso come una indebita modifica dell’offerta economica;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi  dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di  cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • con riferimento alla censura relativa all’ATI  Senesi S.p.A. - Soc. Cons.le Ecoburgus a r.l., l’istanza è improcedibile ai  sensi dell’art. 6, comma 3, lett. a), del  Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso;
  •    
  • con riferimento alla censura relativa all’ATI  ECONORD S.p.A. - AGESP S.p.A., l’operato della stazione appaltante appare  conforme alla normativa di settore.


Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 22 novembre 2018
Il segretario Rosetta Greco

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