DELIBERA N. 1069                                                DEL  14 novembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Intercontinentale  Servizio Igiene S.r.l./Comune di Messina. “Lavori di manutenzione edile dei  plessi scolastici comunali – accordo quadro 2017”. Criterio di aggiudicazione: minor  prezzo. Importo a base di gara: 104.000,00 euro.

PREC. 210/18/L                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

Il  Consiglio

VISTA l’istanza prot. n.94460 del 26 luglio 2017 con cui la Intercontinentale  Servizio Igiene S.r.l. chiedeva un parere sulla legittimità della procedura di  gara. In particolare, segnalava che il Comune non aveva applicato la norma di  cui all’art. 95, co. 10, D.lgs.50/2016, come modificato dal D.lgs. 56/2017, e  pertanto non aveva escluso le offerte carenti dell’indicazione dei costi della  manodopera; di conseguenza la graduatoria così falsata dall’operato della  stazione appaltante aveva impedito che l’affidamento fosse aggiudicato  all’istante;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 2 novembre 2018; 

VISTE le memorie e la documentazione prodotte dalle parti;

VISTA la lettera di invito del 20 giugno 2017 con cui il Comune  di Messina prevedeva che i concorrenti indicassero i costi aziendali della  sicurezza ai sensi dell’art. 95, co. 10, ma non faceva menzione dell’obbligo di  indicare i costi della manodopera;

RILEVATO che la stazione appaltante, avendo stabilito per la  procedura l’applicazione del criterio dell’esclusione automatica delle offerte  anomale ai sensi dell’art. 97, co. 2, e comma 8, 2° per., ha escluso quelle che  superavano la soglia di anomalia, senza chiedere giustificazioni del prezzo ai  sensi dei commi 4, 5 e 6 dell’art. 97 D.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, come  modificato dal d.lgs. 56/2017, recita: «Nell’offerta  economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri  aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e  sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in  opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi  dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai  costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il  rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»;  

CONSIDERATO che la norma, nel secondo periodo, facendo  espresso richiamo all’art. 97, co. 5, lett. d), specifica che esiste un preciso  onere di verifica del rispetto nelle offerte dei minimi salariali retributivi  indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16;

CONSIDERATO che il disposto normativo ha natura imperativa,  non derogabile dal bando e capace, all’occorrenza, di eterointegrarlo (TAR  Calabria, 6 febbraio 2018, n. 332);

CONSIDERATO che i costi della manodopera sono una componente  essenziale dell’offerta economica e che la relativa omissione non è integrabile  successivamente attraverso il soccorso istruttorio ex articolo 83, comma 9, del  d.lgs. n. 50/2016, poiché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par  condicio e della concorrenza tra i partecipanti (TAR Lazio Latina, 23 febbraio  2018, n. 86; TAR Campania, ord. caut. 6 dicembre 2017, n. 1904; TAR Campania,  14 settembre 2017, n. 4384; TAR Umbria 22 gennaio 2018, n. 56);

CONSIDERATO che, relativamente alla questione dell’omessa  indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, la giurisprudenza ha però distinto  il caso in cui nell’offerta presentata non sia stata specificata  dettagliatamente la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri - c.d. “carenza  di ordine formale”, sanabile - da quello in cui la stessa sia stata formulata  senza considerare tali costi nel prezzo finale - c.d. “carenza di ordine  sostanziale”, insanabile - (TAR Emilia Romagna 16 gennaio 2018, n. 43);

CONSIDERATO che, fornendo una lettura coordinata degli artt.  95, comma 10, 97, comma 5, e 23 comma 16, del Codice, prediligendo una logica  sostanzialistica, la giurisprudenza ha ritenuto (con riferimento alle ordinanze  della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15,  C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16) che, in difetto di  un’indicazione specifica del bando, l’omesso scorporo dei costi della  manodopera non rende automaticamente inammissibile l’offerta ma tali costi  rilevano per la stazione appaltante in funzione dell’eventuale controllo  dell’anomalia dell’offerta (vd. Cons. di Stato in Adunanza Plenaria, n. 19/2016  e n. 20/2016);

RITENUTO che, nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva  espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, e quindi  essa deve ritenersi eterointegrata dal disposto normativo di carattere  imperativo di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016;

RITENUTO che tuttavia, ai sensi dell’art. 95, comma 10, 2°  per., resta l’onere della stazione appaltante di verificare la congruità dei  costi della manodopera rispetto ai minimi salariali, oltre che la natura  formale o sostanziale della carenza dell’indicazione dei predetti costi nelle  offerte presentate, chiedendo specifici chiarimenti agli operatori economici;

RILEVATO che tale verifica possa essere effettuata, pur nel  rispetto del principio generale di immodificabilità dell’offerta economica, in  modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e  della par condicio dei concorrenti;

 

Il  Consiglio

ritiene non conforme alla disciplina normativa di settore il  mancato esperimento da parte del Comune di Messina della verifica dei costi  della manodopera alla luce delle predette considerazioni.

Il  Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22  novembre 2018
Il Segretario Rosetta Greco

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