DELIBERA N. 1070 DEL  14 novembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex art. 211 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Ortho Clinical  Diagnostics Italy S.r.l. /A.S.S.T. della Valcamonica. Procedura aperta per  l’affidamento della fornitura in service di sistemi analitici per i presidi di  Esine e di Edolo, per un periodo di 60 mesi rinnovabili per ulteriori 48 mesi,  comprendenti le specialistiche di Chimica Clinica e di Immunometria. Criterio  di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di  gara: 2.050.000,00 euro.

PREC. 200/18/F                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

Il  Consiglio


Considerato in fatto
Con  l’istanza prot. n.79103 del 25 settembre 2018 la Ortho Clinical Diagnostics Italy  S.r.l. rilevava alcune criticità nella procedura in oggetto. In particolare  segnalava: a) la violazione dell’art. 96 D.lgs. 50/2016 per avere la stazione  appaltante attribuito un troppo ampio potere discrezionale alla commissione  rispetto ai criteri e sub criteri di valutazione che avrebbero dovuto essere  misurati con punteggi quantitativi; b) la violazione del principio di  segretezza dell’offerta determinata dalla clausola del capitolato tecnico che  impone ai concorrenti, a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica  la dichiarazione di fattibilità dell’integrazione del sistema software  Labonline nonché copia dell’offerta a tal fine presentata dalla ditta Dedalus che  già fornisce tale sistema alla committente, per eventuali costi di sviluppo per  il canale di comunicazione tra i sistemi informatici; c) l’illegittimità dei  requisiti minimi richiesti in quanto sproporzionati e limitativi della  concorrenza.
Con comunicazione  acquisita al prot.n. 82382 del 5 ottobre 2018, la stazione appaltante dichiarava  di voler aderire alla procedura di precontenzioso che veniva avviata con  lettera del 12.10.2018.
Nella  propria memoria difensiva, la ASST della Valcamonica  Provincia di Cuneo sostiene che la decisione  di classificare come qualitativi alcuni criteri, prevedendo quindi l’attribuzione di un coefficiente da parte di  ogni commissario, deriva dalla difficoltà di una valutazione tramite  applicazione di una rigida formula matematica o di un criterio on/off.
Nega che  possano ipotizzarsi violazioni nella segretezza delle offerte, giacché  l’ipotesi dell’istante deriverebbe da una presunto rapporto di collegamento tra  la società Dedalus S.p.a e la Abbott S.r.l. sua diretta concorrente, rapporto  non provato e quindi non utilizzabile a sostegno di tale tesi; inoltre  sottolinea che nel capitolato tecnico non viene richiesto di trasmettere  informazioni sulla intera struttura dell’offerta tecnica ma soltanto di avere i  dati necessari a formulare un parere sulla possibile connessione tra il middleware offerto e quello esistente  Labonline. Parimenti, respinge le contestazioni in ordine all’illegittimità dei  requisiti richiesti che sarebbero necessari in quanto funzionali a garantire la produttività analitica oraria.

 

 

Ritenuto in diritto

Come  precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017 “La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di  aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da  attribuire ai singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e  ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo  in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge  per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede  di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed  irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo  ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.
L’attribuzione  dei punteggi all’offerta tecnica è infatti un’attività da cui non può derivare  un risultato certo e univoco come nel caso di una scienza esatta; l’amministrazione  formula un giudizio tecnico connotato da  un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è  sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi  piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità (vd.TAR Venezia, Sentenza del 29.11.2017 n.  1091).

Nella gara  in oggetto, essendo i criteri contestati (cr.  1.7 Numero di metodiche caricabili ed eseguibili contemporaneamente on board su  ogni sistema integrato; 2.7 Produzione di rifiuti; 2.8 Rumorosità del sistema) correlati a più variabili ritenute non prevedibili a priori, la stazione  appaltante riferisce di aver preferito non ancorare la valutazione a un calcolo  matematico predefinito che avrebbe rischiato di non tener conto delle soluzioni  possibili che si ottengono modificando i vari aspetti correlati. Ad esempio, il  rumore non si considera valutabile in decibel tout court, ma considerando  aspetti diversi quali la posizione delle apparecchiature in relazione al rumore  di fondo presente nell’ambiente.
Perché non  sia riscontrabile illogicità e irragionevolezza nelle scelte  dell’Amministrazione, come previsto nelle Linee guida Anac n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre  2016 “in relazione a ciascun criterio o  subcriterio di valutazione la stazione appaltante deve indicare gli specifici  profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta.  Con riferimento a ciascun criterio o  subcriterio devono essere indicati i relativi descrittori che consentono di  definire i livelli qualitativi attesi e di correlare agli stessi un determinato  punteggio, assicurando la trasparenza e la coerenza delle valutazioni”. I criteri motivazionali a cui deve  attenersi la commissione per la valutazione delle offerte non devono essere discriminatori,  devono essere conosciuti e conoscibili dai concorrenti nonché basati su  elementi accessibili alle imprese.
Se pur si  ritiene adeguata la scelta di considerare i criteri suindicati qualitativi e  quindi discrezionali perché legati a più variabili, non appare sufficientemente  specificato nella tabella di cui al p.18.1 del capitolato tecnico quali siano  gli elementi descrittivi di dettaglio riferiti a ciascun criterio cui correlare  la graduazione del punteggio.

In merito  alla contestazione relativa alla segretezza delle offerte, il principio prevede  che “fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte  tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere  interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in  particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza  sulla valutazione dell’offerta tecnica”. Dunque, secondo il Giudice  Amministrativo il principio di segretezza dell’offerta economica si pone “a  presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon  andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par  condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera  valutazione dell’offerta tecnica” (vd.  Cons. di Stato n. 824 del 29 febbraio 2016).
Dando anche per presupposto che la società Dedalus S.p.a. sia collegata  in qualche modo alla Abbott S.r.l., diretta concorrente dell’istante, dai  documenti allegati al fascicolo non emerge una violazione del richiamato  principio. Infatti, l’art. 2 del capitolato tecnico prevede che “il  concorrente deve allegare nella documentazione di offerta economica, a pena di  esclusione, dichiarazione di fattibilità del sistema offerto con il software Labonline  e copia dell’offerta formulata a tal fine dalla ditta Dedalus per entrambi i  laboratori (Esine de Edolo). Si precisa che eventuali costi disviluppo del  canale di comunicazione tra il middleware oggetto di gara e il software  Labonline sono a carico dell’aggiudicatario”. Al riguardo, poiché la  stazione appaltante sostiene che il middleware per la gestione del  sistema offerto deve necessariamente essere interconnesso al software Labonline  già operante gestito dalla società Dedalus, appare necessario, per la corretta  esecuzione del contratto, ottenere una dichiarazione di fattibilità  dell’integrazione tra i sistemi e la quantificazione dei costi di sviluppo del  canale di comunicazione tra il middleware e il software esistente che  resteranno a carico dell’aggiudicatario.
In sostanza, la richiamata clausola del capitolato tecnico non sembra  inficiare il principio di segretezza dell’offerta in quanto comporta,  semplicemente, che il concorrente debba produrre la richiesta dichiarazione di  fattibilità dell’integrazione, dichiarazione che non appare in sé idonea a  rilevare il contenuto dell’offerta del operatore economico interessato a  ottenere la dichiarazione.

In ordine alla contestazione sulla proporzionalità e ragionevolezza dei  requisiti richiesti, premesso che non è compito dell’Autorità entrare nel  merito delle valutazioni, la stazione appaltante adempie al proprio onere  motivazionale nella descrizione degli obiettivi che intende raggiungere tramite  l’affidamento in oggetto. Alle finalità di riorganizzazione e razionalizzazione  oltre che omogeneità nell’attività analitica dei laboratori appare strettamente  correlata e funzionale la produttività analitica oraria, non valutata da  un punto di vista esclusivamente numerico, ma avvalendosi dell’esame di tutte  le variabili esistenti nella realtà organizzativa complessa dei laboratori.  Così ragionevolmente motivate, le richieste contenute nel capitolato possono  considerarsi adeguate e proporzionate, quindi non limitative della concorrenza.

Per le suesposte ragioni,

 

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

       
  • non conforme alla normativa di settore la  definizione dei criteri qualitativi in contestazione per carenza di trasparenza  e analiticità nella descrizione e negli obiettivi che con essi si intendono  perseguire;
  •    
  • conforme alla normativa di settore l’operato  della stazione appaltante in relazione agli altri profili di impugnativa.


Il  Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22  novembre 2018
Il Segretario Rosetta Greco

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