DELIBERA N. 1084 DEL  21 novembre 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Morpheme  S.r.l. e Comune di Limbadi – Procedura  negoziata mediante RDO MEPA per l’affidamento dei servizi tecnici di  architettura e ingegneria relativi  alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed  esecutiva, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di  progettazione ed esecuzione, studi, attività e indagini geologiche inerenti i  lavori di demolizione e ricostruzione di un edificio, sito in località “Petti  di Razza”, dove allocare una casa famiglia per il recupero di soggetti  svantaggiati con annessa masseria per la promozione dei prodotti tipici nel  Comune di Limbadi - Importo a base  d’asta: euro 70.507,00 - S.A.:  Comune di Limbadi
PREC 207/18/S

 

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 86566 del 21 ottobre 2018 la società Morpheme  S.r.l. e il Comune di Limbadi hanno  sottoposto all’Autorità un quesito riguardante la legittimità dell’operato  della commissione giudicatrice che ha rettificato in corso di gara la formula  aritmetica dettata dalla lex specialis ai fini dell’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, avendo rilevato  un errore grafico di trascrizione della formula stessa e avendolo considerato  quale mero refuso. Il disciplinare di gara prevedeva che la procedura sarebbe  stata affidata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il  cui metodo di attribuzione del punteggio relativamente all’offerta economica  era descritto come segue: «Per la  valutazione dell’offerta economica, sarà assegnato un punteggio (max 10 punti),  determinato con la seguente formula matematica (linee guida n. 2, di attuazione  del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più  vantaggiosa” approvato dal Consiglio dell’Autorità Anticorruzione don Delibera  n. 1005 del 21 settembre 2016):
Vi
Dove:
Vi â‚Œ coefficiente della prestazione  dell’offerta prezzo, variabile tra 0 e 1
Ri  â‚Œ ribasso offerto dal concorrente i-simo
Rmax   â‚Œ ribasso dell’offerta più conveniente
a  â‚Œ coefficiente di correzione pari a 0,2

 

Il punteggio prezzo per ogni singola  offerta sarà calcolato moltiplicando il coefficiente della prestazione  dell’offerta prezzo (Vi) per 10 (massimo punteggio assegnabile).»
La commissione di gara, all’atto di  attribuire il punteggio alle offerte economiche, invece di applicare il criterio  matematico espressamente indicato nel disciplinare, ha interpretato la formula  nel senso ritenuto corretto, riferendosi alla formula non lineare prevista al  p.to IV delle Linee guida n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa di  cui alla deliberazione ANAC  n. 1005 del  21 settembre 2016, ovvero:
Vi  =
L’operatore economico istante,  classificatosi al secondo posto della graduatoria così formulata, ha censurato  l’operato della commissione per aver eseguito i calcoli non in conformità a  quanto previsto dal disciplinare, dalla cui corretta applicazione avrebbe  invece conseguito l’aggiudicazione.
Con successiva seduta pubblica preventivamente  comunicata a tutti le imprese partecipanti, la commissione ha dato atto del  rilievo ricevuto e ha confermato la correttezza del proprio operato, ritenendo che  l’errore di trascrizione contenuto nel disciplinare, consistente nell’aver  posto la parentesi tonda solo sulla linea di frazione anziché sull’intera  formula, fosse dovuto a un problema grafico, derivante esclusivamente dall’utilizzo  del programma di videoscrittura, ma chiaramente da intendersi come riferito  alla formula non lineare riportata nelle citate Linee guida n. 2, peraltro  richiamate nel disciplinare stesso.
A seguito dell’avvio del procedimento  (prot. n. 90039 del 2 novembre 2018), non sono pervenute ulteriori memorie  dalle parti.

Ritenuto in diritto

La  questione sulla quale si incentra l’istanza di parere riguarda la  riconducibilità dell’errore di trascrizione della formula per l’attribuzione  dei punteggi di cui in premessa alla categoria degli errori materiali o refusi  e la conseguente ammissibilità di  una correzione, da parte della commissione di gara, all’atto della valutazione  delle offerte.
Muovendo dall’ambito  delle definizioni, l’errore materiale consiste in una fortuita divergenza fra  il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o  disattenzione nella redazione, di immediata evidenza. In sostanza, l’errore  materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare  invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per  consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (Cons. Stato, Sez. V, 15  febbraio 2016, n. 627). L’attività della  commissione, limitata alla  correzione degli errori materiali, non lede la par condicio dei concorrenti nei limiti indicati dalla   consolidata giurisprudenza in materia: l’errore materiale direttamente   emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi,  dal contesto  stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini  ricostruttive di  una volontà agevolmente individuabile e chiaramente  riconoscibile da  chiunque (da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113).
In materia di gare pubbliche è principio noto, peraltro,  che la lex specialis vincoli, in primo luogo, l’operato  dell’amministrazione, nel senso che questa deve limitarsi alla sua applicazione.  Le regole poste nell’avviso di gara costituiscono la garanzia dei principi di  trasparenza, imparzialità e parità di  trattamento, per cui eventuali modifiche ed integrazioni ai parametri di  valutazione delle offerte devono, in ogni caso, vedere assicurate le medesime  forme di pubblicità originariamente adottate.
Nel caso di specie appare plausibile che la formula  indicata nel disciplinare sia stata erroneamente trascritta e che si volesse  fare riferimento alla formula non lineare di cui alle Linee guida n. 2,  tuttavia tale circostanza non è emendabile con un’attività interpretativa della  commissione di gara, poiché ciò che risulta per  tabulas è che i concorrenti sono stati indotti a formulare le loro offerte  sulla base dell’incentivo a proporre un ribasso indicato dalla formula contenuta  nel disciplinare.
La commissione giudicatrice, per sua esplicita  ammissione, ha modificato in corso di gara la formula aritmetica dettata dal  disciplinare di gara, ancorché incoerente o incompleta, ai fini dell’attribuzione  dei punteggi alle offerte economiche. Tale operazione è da ritenersi non consentita,  poiché il divieto di alterare la formula di calcolo prevista nel bando è  inviolabile, trattandosi dell’immediato corollario dei principi di legalità,  buon andamento, imparzialità e par  condicio nelle pubbliche gare (TAR Torino, Sez. I, 5 ottobre 2016, n. 1211),  per di più ad opera di un organo (la Commissione) privo di capacità al riguardo  ed in una fase nella quale restava precluso qualsiasi intervento correttivo, essendo  state già conosciute le offerte tecniche (Cons. Stato Sez. V, 20 gennaio  2004, n. 154; Cons. Stato, Sez. VI,  n.  978 del 2 marzo 2017). La correzione sarebbe stata invece possibile attraverso  una preventiva rettifica del disciplinare e la riapertura del termine per la  presentazione delle offerte.
Né  può ritenersi sufficiente a giustificare l’operato della commissione il  richiamo contenuto nel disciplinare alle Linee guida n. 2, in quanto trattasi  di richiamo generico, dal momento che le Linee guida prevedono diverse ipotesi  di formule e comunque lasciano inalterata la possibilità alla stazione  appaltante di utilizzare altri sistemi, oltre a quelli in esse descritti, nel  rispetto dei criteri forniti. Infatti, anche  in vigenza dall’allegato P del d.P.R. 207/2010, il giudice ha riconosciuto che  la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica  può essere scelta dall’amministrazione con ampia discrezionalità, con possibilità  di modificare o integrare anche la formula proposta dalla normativa vigente,  purché sia tale da rendere possibile l’attribuzione dell’intero margine dei  punteggi (TAR Milano, Sez. IV, 9 gennaio 2017, n. 26).
Alla luce di  quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • non  conforme alla normativa di settore l’operato della commissione giudicatrice che  ha rettificato in corso di gara la formula aritmetica dettata dalla lex specialis ai fini dell’attribuzione  dei punteggi alle offerte economiche

 

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 30 novembre 2018
Il  segretario Maria Esposito
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