DELIBERA N. 1148 DEL 12 dicembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Safital S.r.l. Unipersonale – Avviso pubblico – Indagine di mercato ai sensi dell’art. 216, co. 9 d.lgs. 50/2016 - Importo a base d’asta: lavori d’importo pari o superiore a 150.000 euro ed inferiori a 1.000.000 euro - S.A. Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, Direzione Centrale infrastrutture e territorio – Servizio Viabilità di interesse locale e regionale – Sede territoriale di Gorizia
PREC 212/18/L

 

Il Consiglio


VISTA l’istanza prot. n. 87995 del 5 luglio 2017 presentata da Safital S.r.l., e relativa memoria, con la quale l’istante lamenta la presunta illegittimità dei criteri di selezione inseriti nell’avviso pubblico di indagine di mercato indicato in oggetto, e in particolare ritiene discriminatoria l’attribuzione di maggior punteggio (60 punti complessivi) a requisiti quali la distanza inferiore a 200 km dal luogo di esecuzione dei lavori, le precedenti esperienze contrattuali maturate con la stazione appaltante negli ultimi dieci anni e l’assenza, negli ultimi tre anni, di penali, contenziosi, riserve iscritte e risoluzioni contrattuali nelle esperienze con la stazione appaltante; contesta poi che all’esecuzione di lavori analoghi negli ultimi dieci anni siano riservati solo 40 punti e chiede parere in ordine ai predetti rilievi;

VISTA la memoria della S.A. prot. n. 92947 del 19 luglio 2017, con la quale essa evidenzia che la procedura in questione è stata effettuata in ossequio alle direttive vincolanti emanate dalla Direzione Centrale infrastrutture e territorio ai sensi dell’art. 24 della L.R. 13/2014, e che essa consiste in un’indagine di mercato preliminare all’avvio della procedura negoziata che sarà oggetto di un successivo invito, e pertanto tutti gli operatori in possesso dei requisiti minimi possono presentare istanza di manifestazione di interesse, senza alcun vincolo per l’Amministrazione. La S.A. rileva come i criteri di selezione prescelti sono stati ritenuti idonei a garantire la qualità della prestazione, in quanto sono ritenuti indicativi dell’affidabilità dell’impresa e della capacità di operare nel contesto territoriale specifico pur nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016;

VISTO l’avviso pubblico indicato in oggetto, finalizzato a ricevere manifestazione di interesse da parte di operatori economici adeguatamente qualificati, interessati a essere invitati alle successive procedure negoziate di cui all’art. 36, co. 2 lett. c) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 euro, il quale stabilisce che «laddove il numero di OE che manifestano il proprio interesse sia superiore a 10/15, selezionerà gli OE da invitare nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, sulla base dei criteri generali di scelta individuati con propria circolare […] di seguito riportati: A) «idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione dei lavori. L’OE dovrà dichiarare la distanza della sede legale o della eventuale sede operativa dal luogo di esecuzione dei lavori». A tale riguardo, è assegnato il punteggio massimo di 20 punti al possesso del requisito di una distanza inferiore a 200 km. Tale punteggio viene decurtato di un punto ogni 5 km di distanza in più rispetto ai 200, e al requisito della distanza superiore a 300 km sono assegnati 0 punti.
Inoltre è assegnato il punteggio massimo di 30 punti al criterio B) «precedenti esperienze contrattuali maturate con la Stazione Appaltante negli ultimi 10 anni in numero massimo di 3, ritenute dall’OE maggiormente significative», in relazione al quale è anche specificato che, ai fini dell’attribuzione del punteggio verranno valutati «il sistematico atteggiamento di collaborazione con la stazione appaltante e la correttezza degli adempimenti contrattuali».
E’ attribuito poi il punteggio massimo di 10 punti al criterio C) «assenza, negli ultimi tre anni, di penali applicate, contenziosi giudiziari instaurati, riserve iscritte, risoluzioni contrattuali in tutte le esperienze contrattuali maturate con la S.A.».
E’ infine attribuito il punteggio massimo di 40 punti al criterio D) «lavori analoghi all’intervento per il quale si presenta la manifestazione di interesse»;

VISTE le direttive vincolanti adottate in data 7 agosto 2015 dalla Direzione Centrale infrastrutture e territorio della Regione Friuli Venezia Giulia, e integrate con nota del 25 maggio 2016 laddove, per i lavori di importo superiore a euro 200.000 e fino a 1 milione di euro, è stabilito che la selezione degli operatori economici da interpellare avviene sulla scorta del criterio dell’idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione dei lavori e delle precedenti esperienze contrattuali con la stazione appaltante;

VISTA la nota della medesima Direzione Centrale infrastrutture e territorio del 16 agosto 2017, integrativa delle predette direttive, che ne ribadisce la cogenza e riafferma, quale criterio di selezione, l’idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione dei lavori quale criterio strettamente legato al valore economico dell’appalto, dal momento che «per contratti d’appalto aventi valore molto esiguo il costo dell’organizzazione a distanza costituisce un costo non sostenibile che si riverserebbe necessariamente sulla qualità dell’opera». Precisa tuttavia che il criterio delle precedenti esperienze contrattuali deve essere riferito anche a quelle maturate con altre stazioni appaltanti non necessariamente del territorio;

VISTE le Linee guida n. 4 adottate con delibera n. 1097 del 20 ottobre 2016, e aggiornate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018, a tenore delle quali (par. 5) «L’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura. Le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità […]». «La stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero non inferiore a quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici. Nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco, la stazione appaltante indica i criteri di selezione, che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Se non ritiene di poter invitare tutti gli operatori economici risultanti dall’indagine di mercato o presenti nell’elenco, la stazione appaltante deve indicare, nell’avviso, il numero massimo di operatori che selezionerà ai fini del successivo invito, e i relativi criteri, nel rispetto dei principi di cui al precedente periodo»;

VISTI i Pareri di precontenzioso adottati con delibere n. 580 del 18 maggio 2016, n. 353 del 29 marzo 2017, n. 443 del 9 maggio 2018, i quali richiamano tutti il Comunicato del  Presidente del 20 ottobre 2010 secondo cui, per  generalizzato orientamento conforme della giurisprudenza «i bandi di gara non possono prevedere  requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione  territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore  discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali  esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti  tecnico-organizzativi delle imprese» in quanto simili clausole  rappresentano una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione,  parità di trattamento e concorrenza;

CONSIDERATO che il criterio dell’idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione dei lavori (di cui è fatta menzione nella Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011, par. 5.5.) non concerne la distanza della sede legale/operativa dal luogo di esecuzione dei lavori ma esclusivamente la capacità dell’impresa di intervenire, attraverso la propria organizzazione, in un determinato territorio;

VISTA la giurisprudenza (T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, 17 settembre 2018, n. 44) secondo cui «i principi europei e nazionali di libera concorrenza - che si sostanziano nell'effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati – di non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, e del relativo corollario del “favor partecipationis” - con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l'eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione -, applicabili tanto agli appalti sopra soglia che a quelli sotto soglia (ai sensi del combinato disposto degli artt. 30 e 35 d.lgs 50/2016)» comportano che non possono ritenersi legittime tutte quelle clausole del bando o del disciplinare di gara che limitino in modo ingiustificato tanto la libertà di stabilimento, quanto la libertà di prestazione di servizi. La medesima giurisprudenza richiama le pronunce della Corte Costituzionale, la quale ha in più occasioni chiarito che discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio di eguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione "non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni" (art. 120, secondo e terzo comma, della Costituzione) (C. Cost., 26 giugno 2001 n. 207 e 22 dicembre 2006, n. 440);

RITENUTO che, nel caso di specie, se è vero che non sussiste in capo alla stazione appaltante l'obbligo di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta (T.A.R. Veneto Sez. I, Sent., 4 luglio 2017, n. 628), tuttavia il criterio di selezione di tipo territoriale della distanza non superiore a 200 km dal luogo di esecuzione, cui è attribuito un punteggio notevole (20 punti), appare restrittivo della concorrenza e lesivo del principio di non discriminazione (quale particolare espressione del principio di parità di trattamento degli operatori economici concorrenti) in quanto favorisce, di fatto, l’accesso alla gara alle imprese che già operano nel territorio. È pacifico, infatti, che «dal principio di non discriminazione scaturisce, in particolare, il divieto di effettuare la selezione dei concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni» (cfr. par. 2.2, secondo capoverso, della Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011);

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:

       
  • al fine di individuare le imprese da invitare, il criterio di selezione di tipo territoriale della distanza non superiore a 200 km dal luogo di esecuzione, cui è attribuito un punteggio notevole (20 punti), appare restrittivo della concorrenza e lesivo del principio di non discriminazione in quanto, di fatto, conferisce un vantaggio competitivo alle imprese che già operano nel territorio.

Raffaele Cantone
Raffaele Cantone


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20 dicembre 2018
Il Segretario Maria Esposito

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