DELIBERA N. 1176 DEL  12 dicembre 2018

OGGETTO: Istanza congiunta  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ATI I.C.G. Costruzioni  Srl-Cesare Indino + Comune di Cursi – Lavori di riqualificazione e messa in  sicurezza della scuola Media Statale “E. De Amicis” – Adeguamento sismico di  Cursi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa –  Importo a base d’asta: euro 792.953,56; S.A.: CUC dell’Unione dei Comuni  Entroterra Idruntino-Comune di Cursi.
PREC 224/18/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza dell’ATI I.C.G. Costruzioni Srl-Cesare Indino acquisita  al prot. ANAC n. 87076 del 23.10.2018 e  la successiva comunicazione da parte della Stazione appaltante di adesione  all’istanza di parere acquisita al prot. ANAC n. 90186 del 2.11.2018, con  la quale si chiede all’Autorità «di  esprimersi in relazione alla legittimità della formula utilizzata dalla  Stazione appaltante ed indicata negli atti di gara, posto che la sua  applicazione ha attribuito un differenziale di punteggio estremamente esiguo  per l’elemento prezzo […] specialmente in una gara che su 100 punti complessivi  riserva all’offerta sul prezzo soltanto 10 punti»;

CONSIDERATO, più  specificamente, che la società  istante sostiene che «il criterio di  attribuzione del punteggio per l’offerta ha determinato una reale  sterilizzazione del relativo criterio al punto tale che la Ditta, che al  momento è individuata come possibile aggiudicataria, pur avendo offerto un  ribasso dello 0,10% ha ottenuto quasi il massimo del punteggio e cioè 9,623  punti su 10 di punteggio massimo»;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 19.11.2018;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;

CONSIDERATO che le Linee Guida ANAC n. 2 del  21 settembre 2016  (recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”) in ordine alla corretta  applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa precisano  che «La scelta sull’utilizzo della  formula dovrà tener conto del peso attribuito alla componente prezzo. Nei casi  in cui a tale componente sia attribuito un valore molto contenuto (es. 10/15 punti)  non dovranno essere utilizzate quelle formule che disincentivano la competizione  sul prezzo e viceversa»;

CONSIDERATO quanto rappresentato dall’Autorità nella Relazione AIR  riguardante le Linee Guida sopra menzionate, laddove è  chiarito che «Nelle linee guida si è indicato che le  formule che  permettono di raggiungere questo obiettivo [disincentivazione  dei ribassi  eccessivi] sono quelle con profilo concavo, ovvero che  assegnano punteggi decrescenti all’aumentare del ribasso. Sono state, quindi,  indicate, accanto alla tradizionale formula dell’interpolazione lineare, le  formule bilineari e quelle quadratiche con esponente minore o uguale a uno (nel  caso di segno  uguale a uno la formula quadratica coincide con  l’interpolazione lineare). Tra  le formule convesse rientra anche la  cosiddetta proporzionale inversa. Si  tratta di una formula spesso  utilizzata dalle stazioni appaltanti per neutralizzare la concorrenza sul  prezzo. Con la formula proporzionale inversa la differenza nel punteggio  attribuito al concorrente che effettua il ribasso massimo e quello che non  garantisce alcun ribasso non è pari al punteggio previsto nella documentazione  di gara, così come avviene per tutti gli altri criteri (specie quando si fa  ricorso alla riparametrazione), ma è indeterminata a  priori. Ciò poiché  dipende dallo sconto massimo riconosciuto; ad esempio, se  all’offerta  economica è riconosciuto un punteggio teorico di 40 punti la differenza sarà  pari a 4 punti (e non 40) se lo sconto massimo praticato è pari al 10%, a 8  punti se lo sconto è pari al 20%. In tal modo si altera la  proporzione  tra offerta tecnica e offerta economica, ricorrendo a una formula assolutamente  non trasparente. In pratica si assegna un punteggio positivo, che  può  anche essere elevato, all’offerta che non presenta alcun miglioramento rispetto  al progetto base, contravvenendo i principi alla base delle presenti   linee guida e, sostanzialmente ripresi nel parere del Consiglio di Stato  per la valutazione dei profili soggettivi, laddove indica che la valutazione  (e, quindi, un punteggio positivo) può riguardare esclusivamente requisiti ulteriori  a quelli necessari per la partecipazione. Attribuendo un punteggio positivo  all’offerta che non presenta ribassi si finisce per l’attribuire una valutazione  positiva a un elemento necessario per l’ammissibilità dell’offerta (l’art. 59,  comma 4, lett. e) del Codice prevede l’inammissibilità delle  offerte in  aumento)»;

CONSIDERATO il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo  cui le formule come quella in esame sono illegittime perché riducono l’incidenza  concreta dell’offerta economica impedendo, di conseguenza,  l’utilizzo  dell’intero punteggio previsto dal bando per la voce prezzo, con   l’effetto di privare di sostanziale incidenza l’offerta economica in  contrasto con quello che è il potenziale rapporto tra offerta tecnica e offerta  economica oggetto di autolimitazione da parte della Stazione appaltante (TAR  Lombardia  Milano, sez. IV, 3 febbraio 2018, n. 323; Consiglio di Stato,  sez. V, 14 agosto  2017, n. 4004; Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno  2017, n. 2739; Consiglio  di Stato, sez. V, 22 febbraio 2015, n. 856; Consiglio  di Stato, sez. V, 9 marzo  2009, n. 1368) e considerato che, nel caso in  esame, il punteggio riservato all’offerta economica è già di per sé esiguo;

CONSIDERATO che la formula utilizzata nella gara de qua, che nelle intenzioni della  stazione appaltante dovrebbe scoraggiare offerte con ribassi eccessivi e  limitare l’inconveniente di valorizzare eccessivamente differenze contenute in  termini di prezzo, produce un effetto abnorme e dunque illegittimo nella misura  in cui tende ad annullare quasi del tutto le differenze di punteggio per le  offerte che si collocano al di sopra del ribasso medio e ad attribuire un  punteggio molto prossimo al massimo a quelle che si collocano al di sotto,  neutralizzando di fatto la concorrenza sul prezzo (nel caso in esame, è stato  attribuito pari punteggio massimo, ossia 10 punti, a due offerte con ribassi  percentuali diversi e a quella con il minor ribasso – molto prossimo alla base  d’asta – un punteggio di pochi decimali inferiore al massimo, ossia 9,623);

RITENUTE inconferenti le pronunce della giustizia amministrativa  addotte dalla Stazione appaltante a giustificazione della legittimità della  formula utilizzata poiché, se da un lato si può fondatamente sostenere che «non esiste uno strumento scientifico  incontestabile per stabilire se un metodo di assegnazione dei punteggi mantenga  proporzioni ragionevoli nella comparazione tra le varie offerte» e che il Codice attuale prevede la  possibilità di azzerare completamente la componente prezzo rendendo possibile  effettuare una competizione esclusivamente sulla componente qualità, per altro  verso è indubbio che una volta prevista nella legge di gara una, sia pur  minima, concorrenza sull’offerta economica essa non può poi essere limitata  fino al punto di eliminarla quasi del tutto, precludendo così  all’Amministrazione anche la possibilità di ottenere un risparmio (per quanto  esiguo) a parità di offerte tecniche;    
   
RITENUTO pertanto che la formula in discussione, al pari di altre  formule in grado di condurre al risultato di neutralizzare la concorrenza sul  prezzo, non può essere considerata conforme al principio generale secondo cui  qualsiasi formula matematica si utilizzi per l’assegnazione del punteggio per  l’offerta economica, e qualsiasi sia il motivato intento della Stazione  appaltante per non attribuire eccessivo peso all’elemento prezzo, essa non può  mai condurre al risultato di annullare completamente il rapporto di  proporzionalità tra ribasso offerto e punteggio assegnato tale per cui, in  definitiva, venga premiata, con un peso sufficientemente apprezzabile,  l’offerta più conveniente;    

Il Consiglio

sulla base delle motivazioni che  precedono, ritiene che la formula prevista nel disciplinare e utilizzata dalla  Commissione di gara non è conforme alla normativa di settore in quanto non è  proporzionale e non consente di attribuire un range di punteggi ragionevolmente differenziato, disincentivando,  di fatto, un efficace rilancio competitivo sul prezzo, come risulta dai punteggi  attribuiti ai concorrenti nella gara in questione.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 2 gennaio 2019
Il Segretario Rosetta  Greco

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