DELIBERA N. 1150 DEL  12 dicembre 2018
OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Clamar di Bongiorno  Calogero/ Parco Archeologico la Valle dei Templi. Avviso pubblico per manifestazione  di interesse relativa all’espletamento della procedura negoziata per l’affidamento  di lavori di allestimento museale “Il British e la Valle dei Templi- Agrigento  2 aprile-30 settembre”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a  base di gara: 95.875,84 euro.
PREC. 256/17/L     

Il  Consiglio


VISTA l’istanza prot. n.37939 del 13 marzo 2017 con cui la  ditta Clamar di Bongiorno Calogero chiede un parere all’Autorità sulla  legittimità dell’esclusione disposta in suo danno dalla stazione appaltante per  non aver allegato alla documentazione presentata con la manifestazione di  interesse apposita dichiarazione sostitutiva da cui risulti la volontà di  partecipare mediante l’istituto dell’avvalimento, pur avendo dichiarato espressamente  in quella sede l’intenzione di farvi ricorso; lamenta inoltre la violazione dei  principi generali di correttezza e buon andamento della pubblica  amministrazione nonché di concorrenza e parità di trattamento oltre che  dell’art. 53 e dell’art. 13  comma 2  lett. b) D.lgs.50/2016  che impone di  garantire l’anonimato dei concorrenti sino alla scadenza del termine di  presentazione delle offerte per aver la stazione appaltante  divulgato  l’elenco dei soggetti invitati a presentare offerta indicando nella lettera di  invito gli indirizzi email di tutti gli operatori economici che avevano  risposto all’avviso di manifestazione di interesse e rendendo così molto  semplice dedurre quali fossero le imprese sorteggiate ammesse a partecipare;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 13 marzo 2017;

RILEVATO che l’istanza è ammissibile e che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016;                               
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         VISTE le memorie e la documentazione prodotte dalle parti;

VISTO l’avviso pubblico per manifestazione di interesse per  l’espletamento di procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2 e 216 comma  9 D.lgs. 50/2016 con cui il RUP ha indetto la procedura di gara avente ad  oggetto l’affidamento dei lavori di allestimento museale “Il British e la Valle  dei Templi Agrigento 2 aprile-30 settembre”;

RILEVATO che, tra le “ulteriori informazioni” contenute  nell’atto, la stazione appaltante, oltre a precisare la natura non vincolante  per l’amministrazione dell’atto prodromico all’indizione della gara, sottolinea che la partecipazione all’indagine di mercato “non costituisce prova dei requisiti  generali e speciali richiesti per l’affidamento dei lavori che invece dovrà  essere dichiarata e accertata in occasione dell’avvio della procedura  negoziata”; 

CONSIDERATO che, come specificato già nella Determinazione n.  2 del primo agosto 2012 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 185 del  09/08/2012): “la volontà di ricorrere  all’avvalimento deve essere espressa dal concorrente nella domanda di  partecipazione alla gara. Ciò si evince da una serie di considerazioni legate  alla natura ed alla finalità dell’istituto: se l’avvalimento, infatti, serve a  “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere  economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della  certificazione SOA”, allora non può che seguire modalità e termini previsti per  la produzione dei requisiti medesimi. Da ciò discende che, poiché l’impresa  partecipa alla gara non solo con tutta la sua organizzazione tecnico-economica,  ma anche utilizzando quella dell’impresa ausiliaria, il concorrente deve  manifestare tale intenzione nel momento stesso in cui rappresenta alla pubblica  amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara”;

CONSIDERATO che, come rileva l’istante, in C.d.S. sez. IV,  21.9.2015 n.4409 ma vd. anche C.d.S.  sez. IV, sent., 13/03/2014, n. 1224  si  afferma che: “mentre la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo  di individuare i potenziali soggetti da invitare come concorrenti, la fase di  presentazione delle offerte, invece, ha lo scopo di accertare in concreto la  sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti  invitati, e a tal fine impone di comprovare i requisiti richiesti per  l’ammissione alla procedura”; 

CONSIDERATO tuttavia che la giurisprudenza ammette (vd. sent.  Tar Lazio, Roma n.35334 del 3 dicembre 2010) che la procedura sia modulata  dalla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, per  garantire le condizioni di più efficiente svolgimento del meccanismo di  selezione e a tal fine può essere prevista la dichiarazione del possesso dei  requisiti speciali  sin dalla  manifestazione di interesse;

RILEVATO che le “ulteriori informazioni” dell’avviso –  l’unico atto idoneo ad integrare gli estremi della lex specialis della procedura di manifestazione di interesse –  l’amministrazione ha espressamente previsto  che la partecipazione alla citata procedura non costituisce prova di possesso  dei requisiti generali e speciali richiesti per l’affidamento dei lavori, da  dichiararsi, invece, ed accertarsi da parte della stazione appaltante in  occasione della procedura negoziata di affidamento;

RILEVATO che nella manifestazione di interesse presentata  dalla ditta istante è espressamente dichiarata la volontà di essere invitata a  partecipare come impresa singola con avvalimento per la cat. OS6 oggetto  dell’appalto;

TENUTO CONTO che, a tutto voler concedere, la stazione  appaltante avrebbe dovuto, comunque, attivare il soccorso istruttorio, di cui  all’art. 83, comma 9 del Codice, per acquisire ulteriori documenti ritenuti  necessari a dimostrare l’effettivo possesso dei requisiti, in ogni caso,  dichiarati;

CONSIDERATO che l’art. 13 comma 2 lett. b) prevede il diritto  di accesso e il correlativo divieto di divulgazione sia differito nelle  procedure ristrette o negoziate, al termine per la presentazione delle offerte;

Il  Consiglio


ritiene l’operato della stazione appaltante non conforme alla  disciplina normativa di settore:
                 
  • per aver escluso la ditta istante dalla  partecipazione alla gara in oggetto, pur in presenza di espressa dichiarazione  di voler far ricorso ad avvalimento per la categoria OS6 nella manifestazione  di interesse, in conformità a quanto previsto nel relativo avviso pubblico;
  •                   
  • per aver comunicato i nominativi dei partecipanti  prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte violando l’art.  13 comma 2 lett. b) D.lgs. 50/2016;  


R
affaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20  dicembre 2018

Il Segretario Maria Esposito

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