DELIBERA N. 8                              DEL  9 gennaio 2019
OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daLa Linea  S.p.A. - Procedura ristretta per il subaffidamento di servizi pubblici  automobilistici di linea per il trasporto di persone così come previsto ai  sensi e nei limiti del contratto di servizio con l’Ente di Governo del  trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di  Venezia, relativo al settore urbano di Mestre e con la città Metropolitana di  Venezia relativo al settore extraurbano Importo a base d’asta: euro  7.700.000,00 - S.A.: AVM S.p.A. Azienda Veneziana della Mobilità

PREC 239/18/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 110659 del 25 settembre 2017 presentata dalla  società La Linea S.p.A., nella quale l’istante, impresa prequalificata alla  gara in oggetto, evidenzia che, in sede di risposta alle richieste di  chiarimento, la stazione appaltante ha modificato il capitolato d’appalto  operando una riduzione della stima della percorrenza chilometrica annua  indicata, da Km. 1.117.400 a Km 1.001.292. Tale modifica della documentazione  di gara, comportando la necessità di riformulare il programma di esercizio e i  turni del servizio, non sarebbe da ritenere un mero chiarimento e avrebbe  richiesto la riedizione della gara e la conseguente riapertura dei termini.  L’istante lamenta inoltre che, a fronte della rimodulazione della percorrenza,  non è stato aggiornato l’importo complessivo a base di gara, né è stata predeterminata  a monte la durata dell’appalto, posto che il bando, al p.to II.3), indicava come  termine di esecuzione: «dalla data indicata nel contratto d’appalto al 31 dicembre 2019».  Tenuto conto che il bando è stato pubblicato il 15 febbraio 2016 e che il  termine per la presentazione delle offerte, più volte prorogato, è stato definitivamente  fissato al 29 settembre 2017, ne deriva una consistente riduzione della durata  effettiva dell’appalto rispetto all’ipotetica stima iniziale e una sostanziale  indeterminatezza che impedisce la formulazione di un’offerta adeguata;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 7 dicembre 2018;

VISTA la documentazione in atti;

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. n. 50/2016;
CONSIDERATO  che alla procedura in oggetto si applica, ratione  temporis, la disciplina di cui al d. lgs. 163/2006, che all’art. 29, comma  1, stabilisce che il calcolo del valore stimato degli appalti è basato  sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni  appaltanti tenendo conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi  forma di opzione o rinnovo;

CONSIDERATO  che la corretta e trasparente determinazione del valore presunto del contratto  e la sua esatta indicazione nel bando è elemento fondamentale nella procedura  di gara, poiché persegue l’obiettivo di evitare possibili elusioni della  normativa comunitaria ed è necessario sia per la ponderazione della congruità  dei requisiti speciali di partecipazione, sia ai fini della formulazione di  un’offerta adeguata, nonché per  garantire il rispetto dei principi generali di trasparenza, parità di  trattamento e non discriminazione, che si traducono nell’informare  correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di  gara;
CONSIDERATO il pacifico indirizzo della  giurisprudenza amministrativa che esclude che l’amministrazione, a mezzo di  chiarimenti auto interpretativi, possa modificare o integrare la disciplina  di gara, in tal caso violandosi  il rigoroso principio formale della disciplina di gara posto a garanzia dei  principi di cui all’art. 97 della Costituzione (da ultimo: Cons.  Stato,  sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74).
Laddove i chiarimenti forniti dall’amministrazione comportino una modifica   sostanziale di una disposizione di gara (e non una mera rettifica formale)  occorre seguire il medesimo procedimento della sua  adozione, sia sotto il  profilo soggettivo, sia sotto il profilo  procedimentale. In tal caso,  l’amministrazione è quindi tenuta a pubblicare una rettifica dell’atto di  gara oggetto del chiarimento e a prorogare i termini di presentazione  delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n.4441; deliberazione  ANAC n. 346 del 5 aprile 2018);

RITENUTO che, nel caso di specie, la  rimodulazione del valore presunto dell’appalto, da euro 8.775.000 a euro 7.700.000,  contenuta nel disciplinare di gara inviato ai soggetti prequalificati (recante  l’espressa precisazione che «l’importo è inferiore a quello pubblicato sul  bando in quanto la durata dell’appalto si è ridotta rispetto all’originaria a  causa del protrarsi della procedura di gara») e la riduzione delle percorrenze  chilometriche, stabilita irritualmente dalla stazione appaltante in sede di risposta  alle richieste di chiarimento, costituiscono modifiche sostanziali della  documentazione di gara che impongono l’adozione di un provvedimento uguale e  contrario a quello originario, costituito dal bando di gara;

RITENUTO che l’obiettiva riduzione della durata  dell’appalto, dovuta al notevole protrarsi delle operazioni di gara e alla  mancata previsione nel bando di un termine di durata del contratto, rappresenti  un elemento di incertezza nella formulazione dell’offerta che non consente di  garantire la qualità delle prestazioni e il rispetto dei principi di economicità,  efficacia, tempestività e correttezza, nonché di libera concorrenza, parità di  trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, come richiesto  dall’art. 2, comma 1, del d. lgs. 163/2006;

 

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 19 gennaio 2019
Il  Segretario Maria Esposito

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