DELIBERA N. 9 DEL  9 gennaio 2019

 

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da
Zimmer  Biomet Italia S.r.l. Fornitura di  “N° 1 Sistema a motori ad alimentazione a batteria ed elettrici per la U.O.C.  di Ortopedia” S.A. Azienda  Ospedaliera Universitaria G. Martino di Messina - Criterio di  aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base d’asta: euro 200.000,00
PREC 241/18/F

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 123982 del 6 novembre  2017 presentata da Zimmer  Biomet Italia S.r.l., con la quale l’istante lamenta che,  nell’ambito della fornitura oggetto di gara, alcuni prodotti descritti nel  capitolato tecnico potevano essere forniti solamente da un’unica ditta  produttrice riconoscibile dal riferimento al prodotto “Acculan 3Ti”. L’istante  ritiene pertanto che l’Amministrazione avrebbe dovuto suddividere l’oggetto  della fornitura in almeno due lotti distinti, in modo da dedicarne uno alla  fornitura dei suddetti prodotti specificamente indicati, e dedicare un altro  lotto ai restanti prodotti richiesti, in modo da favorire la concorrenza.  L’istante contesta altresì l’utilizzo del criterio del minor prezzo, senza che tale scelta sia stata supportata  da una adeguata motivazione;

VISTO il capitolato tecnico della gara in oggetto,  dove sono descritte nel dettaglio i singoli prodotti richiesti, fra i quali, nella  parte “caratteristiche del sistema”, figurano gli accumulatori indicati come  “Acculan 3Ti NiMH”, con le loro caratteristiche di capacità, volt e dimensioni,  e nella parte “oggetto della fornitura” viene precisato che «nel caso in cui la  descrizione dei sistemi richiesti si riferisse, casualmente, in tutto o in  parte, a caratteristiche possedute da prodotti distribuiti da una sola impresa,  che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni  prodotti ai sensi dell’art. 170 del d.l. n. 50/16, si deve intendere inserita  la clausola “o equivalente”»;

VISTI i Pareri n. 524 del 17 maggio 2017 e  n. 17 del  26 gennaio 2011, con i quali è stato rilevato che le specifiche tecniche devono  consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di  ingiustificati ostacoli all’apertura degli appalti pubblici  alla  concorrenza, e il richiamo alla  giurisprudenza a tenore della quale “in tema di appalti di forniture  l'Amministrazione può legittimamente  individuare particolari  caratteristiche tecniche, ma a condizione che la loro  specificazione sia  effettuata con riferimento a elementi in grado di distinguere  nettamente  l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione  nei  confronti delle imprese di settore; di conseguenza è vietato prevedere   specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata  fabbricazione o  provenienza, a meno di non inserire la clausola di  equivalenza, ammissibile  quando le stazioni appaltanti non possano  fornire una descrizione dell'oggetto  dell'appalto mediante specifiche tecniche  sufficientemente precise” (ex multis Cons. Stato, sez. V, 24 aprile  2009, n. 2600); perchè sia possibile la menzione o il riferimento ad un prodotto,  occorre che non sia altrimenti possibile "una descrizione sufficientemente  precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto", il che rende  necessario sia motivare sul punto, sia esternare in modo trasparente gli  elementi di identificazione del tipo o prodotto, e se questo sia in uso o in  possesso di un soggetto determinato, ovvero se esso sia stato già oggetto di  una fornitura da parte di un soggetto altrettanto determinato. Oltre a ciò,  deve espressamente prevedersi (e concretamente attuarsi) che sia possibile  produrre tipi od oggetti che, per caratteristiche e funzionalità, possano  essere considerati "equivalenti", se non – a seconda dell'appalto e  delle previsioni che lo regolano – "migliorativi" del tipo o prodotti  citati (Cons. Stato Sez. IV  30 maggio 2013, n. 2976 e Sez. V 4 marzo 2011, n. 1380);

VISTA  la giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E. (Sent. 25 ottobre 2018 n.  413/17), secondo la quale «l'articolo 42, paragrafo 3, primo comma,  della direttiva 2014/24 non esclude che vengano precisate, all'interno di un  bando di gara avente ad oggetto forniture mediche destinate all'espletamento di  esami medici, talune caratteristiche di funzionamento e di uso delle singole  attrezzature e dei singoli materiali ricercati», e che «la normativa  dell'Unione in materia di specifiche tecniche riconosce un ampio margine di discrezionalità  all'amministrazione aggiudicatrice nell'ambito della formulazione delle  specifiche tecniche di un appalto,giustificato  dal fatto che sono le amministrazioni aggiudicatrici ad avere la migliore  conoscenza delle forniture di cui necessitano, e a trovarsi nella posizione  migliore per determinare i requisiti che devono essere soddisfatti al fine di  ottenere i risultati auspicati. Nondimeno […] le specifiche tecniche devono  consentire agli operatori economici una parità di accesso alla procedura di  aggiudicazione dell’appalto, e non possono comportare la creazione di ostacoli  ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza». Pertanto  la Corte ribadisce che i principi della parità di trattamento, di non  discriminazione e di trasparenza rivestono un'importanza determinante per  quanto riguarda le specifiche tecniche, in considerazione dei rischi di  discriminazione connessi sia alla scelta di queste ultime, sia al modo in cui  sono formulate, e pertanto esse dovrebbero «essere redatte in modo da evitare  di restringere artificialmente la concorrenza mediante requisiti che  favoriscono uno specifico operatore economico in quanto rispecchiano le  principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o dei lavori da esso  abitualmente offerti» e pertanto «dovrebbe essere possibile presentare offerte  che riflettono la varietà delle soluzioni tecniche, delle norme e delle  specifiche tecniche prevalenti sul mercato. […] È vero che, come risulta  dall'articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, è possibile - in via  eccezionale e qualora una descrizione sufficientemente precisa ed intelligibile  dell'oggetto dell’appalto non sia possibile - menzionare una fabbricazione o  una provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei  prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico o, ancora,  un marchio o un brevetto, purché l'oggetto dell’appalto lo giustifichi purché  una siffatta menzione sia accompagnata, nei documenti di gara, dall'espressione  "o equivalente". Tuttavia, dato il carattere derogatorio di tale  disposizione, le condizioni alle quali l'amministrazione aggiudicatrice può  avvalersi di una simile possibilità devono essere interpretate in senso  stretto, nel senso che il carattere particolarmente dettagliato delle  specifiche tecniche non deve avere per effetto di favorire indirettamente un  partecipante alla gara»;

CONSIDERATO che, nel caso di specie, il  capitolato esprime chiaramente e in maniera ampia la clausola di equivalenza;

VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato, sez.  III, 22 gennaio 2018, n. 1138; sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224) secondo la  quale «in materia di appalti pubblici costituisce principio di carattere  generale la preferenza per la suddivisione in lotti degli appalti, in quanto  diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese;  tale principio risulta ora recepito all'art. 51 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50  che, tuttavia, non ne fa una regola inderogabile, consentendo alla stazione  appaltante di derogarvi per giustificati motivi (che siano puntualmente  espressi nel bando o nella lettera di inviti)»;

CONSIDERATO che l’opzione sottesa alla suddivisione o meno  in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale e tuttavia nel caso  di specie, sebbene l’oggetto della fornitura faccia riferimento all’unicità del  sistema, non emerge una motivazione espressa recante le ragioni della mancata  suddivisione in lotti in relazione alla varietà della strumentazione richiesta;

VISTA la delibera n. 1005 del 21 settembre  2016 -  Linee Guida n. 2 di  attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n.  50, recanti “Offerta   economicamente più vantaggiosa”, a tenore della  quale le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione  utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5 devono  dare adeguata motivazione della scelta effettuata e dimostrare che attraverso  il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore;

VISTA la giurisprudenza secondo cui, nel regime  introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016, alle amministrazioni appaltanti è  riconosciuta una certa discrezionalità nella scelta del criterio di  aggiudicazione ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di  approvvigionamento e il  criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere utilizzato, in  particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già  ben definite dalla stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono  previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione e pertanto il  concorrente deve solo offrire un prezzo (Tar Emilia Romagna, 23 ottobre 2018, n. 783; Tar Lazio, 7 agosto 2017, n. 9249);

CONSIDERATO che nel caso di specie il  capitolato tecnico descrive nel dettaglio le caratteristiche dei singoli  prodotti oggetto della fornitura e pertanto, alla luce della giurisprudenza sopra  citata, la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo non appare immotivata;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

       
  • a  fronte dell’ampio margine di discrezionalità riconosciuto all'amministrazione  aggiudicatrice nella formulazione delle specifiche tecniche di un appalto, non è  lesivo della concorrenza il capitolato che esprime chiaramente e in maniera ampia  la clausola di equivalenza;
  •    
  • l’opzione  sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta  discrezionale e tuttavia nel caso di specie, sebbene l’oggetto della fornitura  faccia riferimento all’unicità del sistema, non emerge una motivazione espressa  recante le ragioni della mancata suddivisione in lotti in relazione alla  varietà della strumentazione richiesta;
  •    
  • dal momento che il capitolato tecnico descrive  nel dettaglio le caratteristiche dei singoli prodotti oggetto della fornitura, la  scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo non appare immotivata.


Raffaele    Cantone  

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  19 gennaio 2019
Il Segretario Maria Esposito
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