ANAC

DELIBERA N.59 DEL 30 gennaio 2019
OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da GLE  ristorazione di Giulia Barbero & c snc – Affidamento del servizio  di refezione scolastica per il Comune di Follo – procedura aperta– Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di  gara: euro 1.287.700,00 - S.A.:   Provincia di La Spezia
PREC 254/18/S

VISTA l’istanza acquisita al prot. n.  1859 dell’8 gennaio 2018, con cui GLE ristorazione  di Giulia Barbero & c snc articolata in tre quesiti di contestazione del  procedimento svolto dall’amministrazione;
VISTO il primo quesito con il quale si  contesta la disposizione del disciplinare di gara che pone a carico  dell’offerente spese di manutenzione straordinaria incerte nel verificarsi e  aleatorie nell’importo, attribuendo all’operatore economico la scelta di  assicurare una percentuale variabile ma comunque incerta della manutenzione  dell’impianto medesimo;
VISTO il secondo quesito con il quale  l’istante domanda se il Responsabile del procedimento possa legittimamente  sostituire la Presidente della Commissione in una seduta della Commissione (23  novembre 2017);
VISTO il terzo quesito con il quale  l’istante domanda se l’Amministrazione possa tenere segreta, così come  asseritamente avvenuto, la seduta della Commissione per l’apertura della busta  C- Offerta economica;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 21.12. 2018 (nota prot. n. 105160);
VISTE le repliche della stazione  appaltante con nota del 28.12.2018 (nota prot. 106443);
VISTA la nota di replica dell’avvio del  procedimento del Comune di Follo del 31.12.2018 (nota prot. 106728);
VISTA tutta la documentazione e le  memorie versate in atti;
VISTO, con riguardo al primo quesito,  che nel Capitolato tecnico di appalto viene definito che “provvedere alla manutenzione straordinaria delle attrezzature: si  considerano interventi di manutenzione straordinaria tutti gli interventi che  consistono nella sostituzione delle componenti tecnologiche (macchine) che  costituiscono il CPP” (art. 4);
VISTE le repliche della stazione  appaltante secondo cui “nessun OE ha  riscontrato illegittimità nella previsione di tale impegno ed al contrario  tutti hanno dichiarato la disponibilità a sostenerlo nelle diverse misure  previste”;
VISTA la nota del Comune di Follo  secondo cui tutti i partecipanti alla gara hanno avuto libero accesso alle  attrezzature;
CONSIDERATO che l’oggetto dell’appalto,  che deve essere indicato con sufficiente precisione, al fine di consentire  all’operatore economico concorrente di fornire una descrizione e che, tuttavia,  l’individuazione dello stesso appare garantita dal sopralluogo da parte  dell’operatore economico;
VISTO che tutte le attrezzature sono  descritte e delimitate nell’All. 1 al Capitolato speciale;
VISTO che la stazione appaltante la  risposta della stazione appaltante alle FAQ e nella lettera di risposta all’operatore  economico, ancorché non se ne rinvenga evidenza nel Disciplinare, dispone la possibilità  di sopralluogo affermando che “Il  disciplinare di gara non riporta una previsione di costo per le spese di  manutenzione straordinaria in quanto spese aleatorie nell'importo e non certe  nel verificarsi né ai fini dell'attribuzione del punteggio di cui al punto a.4  risulta necessaria l'individuazione di tale somma resta fermo che il  concorrente deve assumere impegno a sostenere le eventuali spese per gli  interventi di manutenzione straordinaria delle attrezzature di proprietà  comunale nella percentuale minima del 30% (senza attribuzione di punteggio  aggiuntivo di cui al punto a.4) le attrezzature comunali sono nello stato di  fatto alla data corrente riscontrabile, su richiesta, tramite sopralluogo in  loco” (FAQ quesito n. 3);
RITENUTO che – fermo restando il  generale obbligo della Stazione appaltante di fornire una esatta stima dell’importo  contrattuale massimo da porre a base di gara – l’operatore economico, operando uno  sforzo di maggiore diligenza, avrebbe potuto quantificare la misura della  manutenzione straordinaria richiedendo un sopralluogo;
VISTE, con riguardo al secondo quesito, le  repliche della Stazione appaltante secondo cui “con sentenza n. 6082 del 26 ottobre u.s., la Sezione Terza ha affermato  che non esiste alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e  quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga  dimostrata in concreto. Si precisa inoltre che la sostituzione è avvenuta  inoltre per cause di forza maggiore incombenti sul commissario nominato  (documentabili nelle sedi opportune)”;
VISTA la nota del Comune di Follo con la  quale il Comune si rimette alle deduzioni della Stazione appaltante;
CONSIDERATO che l’istante rileva esclusivamente  che il RUP interviene in sostituzione del commissario assente per impossibilità  e ricavandosi peraltro che la Commissione interviene in correzione di un errore  materiale (verbale n. 8 del 23.11.2017 della Commissione);
RITENUTO che ai sensi dell’art. 77,  comma 4, secondo periodo (introdotto nel Codice a seguito di decreto correttivo  D. Lgs. 19/04/2017, n. 56) non vi è incompatibilità automatica tra la funzione  di RUP e quella di commissario di gara e che l’istante non fornisce argomenti  in concreto a sostegno della asserita incompatibilità, motivando con l’ausilio  di comprovate ragioni di interferenza e di condizionamento tra gli stessi;
CONSIDERATO, con riguardo al terzo  quesito, che dal disciplinare del Bando in oggetto si ricava che “in data che sarà comunicata agli operatori  economici con congruo anticipo, la commissione giudicatrice procederà  all’apertura, in seduta pubblica, delle buste “C-Offerta economica”;
VISTE le repliche della stazione  appaltante che precisa che “nella seduta  del 23/11/2017 si è preso atto di un errore in fase di calcolo del punteggio  attribuito all’offerta economica nella seduta del 6/11/18 ed è stato pertanto  formalizzato il ricalcolo corretto. Dal verbale della seduta regolarmente  pubblicato si evince che nessuna nuova valutazione delle offerte è stata  compiuta ma è stato unicamente corretto il calcolo del punteggio secondo quanto  prevede la formula di cui alla pagina 17 del disciplinare e così come  risultante dalla seduta riservatadi  valutazione dell’offerta tecnica del 25/10/18 e nella seduta pubblica di  valutazione dell’offerta economica del 6/11/18” (date da ritenersi, evidentemente, come riferite al  2017, ndr);
VISTE le repliche del Comune di Follo  secondo cui la contestata seduta ha avuto ad oggetto la mera correzione di un  errore materiale senza effettuare nuove valutazioni delle offerte ricevute;
PRESO ATTO che  nella seduta del 23/11/2017 la Commissione di gara ha proceduto alla  rideterminazione dei punteggi, intervenendo così a correggere un errore  materiale avvenuto nella seduta del 6.11.2017, avendo in tale sede (apertura  delle offerte economiche), proceduto a moltiplicare i coefficienti del  disciplinare di gara non già per il peso dell’offerta economica, bensì per il  valore della stessa, riparametrato;
RITENUTO che la  correzione di un errore materiale non ha comportato, da parte della Commissione,  alcuna nuova valutazione in relazione al punteggio da attribuire alle offerte  economiche
RILEVATO che l’appalto è stato aggiudicato con provvedimento  30/23018 del Comune di Follo e che allo stesso è stata data esecuzione;
RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi  dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di  cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

   
• può ritenersi non censurabile l’operato della stazione  appaltante che ha proceduto all’aggiudicazione dell’appalto in ragione del  fatto che l’operatore economico - operando secondo uno sforzo di maggiore  diligenza –  avrebbe potuto quantificare la  misura della manutenzione straordinaria eventuale tramite un sopralluogo;
   
• ai sensi dell’art. 77, comma 4, secondo periodo non vi è  incompatibilità automatica tra la funzione di commissario di gara e quella di  RUP, nel caso di specie intervenuto in sostituzione del Commissario medesimo,  impossibilitato a partecipare;
   
• la correzione di un errore materiale in seduta riservata  non ha comportato, da parte della Commissione, alcuna nuova valutazione o  determinazione in relazione al punteggio da attribuire alle offerte economiche suscettibile  di essere considerata quale violazione della par condicio tra i concorrenti.

Il Presidente f.f.
Francesco  Merloni

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 5 febbraio 2019
Il segretario Maria Esposito
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