DELIBERA N. 64 DEL 30 gennaio 2019

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Sistei  S.r.l. e Comune di Santa Domenica di Talao - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi a “Intervento di  ottimizzazione dell’impianto di pubblica illuminazione ai fini del risparmio  energetico e dell’inquinamento luminoso nel Comune di Santa Domenica di Talao” -   Importo a base d’asta: euro 127.538,71 -  S.A.: Comune di Santa Domenica di Talao

PREC 1/19/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza congiunta pervenuta al prot.  n. 104356 del 19 dicembre 2018 l’operatore economico Sistei S.r.l. e il Comune di Santa Domenica di Talao hanno  richiesto all’Autorità di valutare alcuni profili in riferimento alla gara in  oggetto.
Il primo profilo riguarda la legittimità  del provvedimento di esclusione della Sistei S.r.l., per non aver dichiarato  nell’offerta economica, come richiesto dal disciplinare di gara, «di aver  tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e  quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella  formulazione dell’offerta, che, riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli  elaborati progettuali posti a base di gara, resta comunque fissa ed invariabile».  L’operatore economico sostiene di aver seguito il modulo di offerta economica  predisposto dalla stazione appaltante, che non conteneva tale dichiarazione;  inoltre, essa sarebbe da intendersi già contenuta nella domanda di  partecipazione alla gara, laddove si dichiara di prendere atto che «le  indicazioni delle voci e quantità riportate nella “lista delle categorie di  lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori” relativamente  alla parte a corpo non ha valore negoziale essendo il prezzo, determinato  attraverso la stessa, fisso ed invariabile ai sensi dell’art. 59, comma 5-bis,  del d. lgs. n. 50/2016 s.m.i e che lo stesso è stato computato, in sede di  predisposizione della propria offerta, facendo riferimento agli elaborati  grafici, al capitolato speciale d’appalto nonché a tutti gli altri documenti  costituenti l’appalto di cui è previsto facciano parte integrante del contratto».  In ogni caso, l’omessa dichiarazione avrebbe dovuto essere oggetto di soccorso  istruttorio, in quanto elemento non suscettibile di produrre alcuna  manipolazione dell’offerta economica.
Il secondo profilo riguarda la correttezza  dell’operato della commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi alle  offerte tecniche. In particolare, sarebbero stati assegnati subpunteggi non  coerenti rispetto al contenuto delle offerte, attribuendo ai concorrenti gli  stessi punti per i vari criteri, senza operare differenziazioni in base al  grado di soddisfazione delle caratteristiche offerte e compromettendo così l’effettivo  confronto concorrenziale.
A seguito dell’avvio del procedimento,  effettuato con nota prot. n. 1660 del 9 gennaio 2019, non sono pervenuti  ulteriori documenti e memorie dalle parti.

Ritenuto in diritto
In merito alla prima questione posta dall’istanza di  precontenzioso, occorre premettere che il bando di gara riguarda un appalto con  corrispettivo a misura, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, con offerta economica espressa in forma di  ribasso percentuale sull’elenco prezzi. Come noto, ai sensi  dell'art. 3, comma 1, lett. eeeee) del Codice dei contratti, si è in presenza  di un appalto a misura qualora il corrispettivo contrattuale venga determinato  applicando alle unità di misura delle singole parti del lavoro eseguito i prezzi  unitari dedotti in contratto. Il successivo art. 59, comma 5-bis, specifica  che, a differenza delle prestazioni a corpo, nel caso degli appalti a misura il corrispettivo può variare, in quanto è rapportato alle  quantità di lavorazioni realizzate, sulla base dei prezzi invariabili  per l’unità di misura fissati dal contratto.
La dichiarazione oggetto di contestazione, da rendere in  sede di offerta economica, di aver tenuto conto nella formulazione  dell’offerta delle eventuali discordanze nelle indicazioni delle voci  rilevabili dal computo metrico estimativo,  richiama l’analoga previsione contenuta nell’art. 118,  comma 2, del d.P.R. 207/2010, disposizione abrogata e non riprodotta  nell’attuale codice dei contratti. Tale dichiarazione è chiaramente riferita  agli appalti a corpo e trae la sua giustificazione dalla necessità di  responsabilizzare il concorrente nella determinazione del prezzo offerto, posto  che, per le prestazioni a corpo, il computo metrico estimativo  non ha valore negoziale e il prezzo convenuto è fisso  e non può essere modificato sulla base della verifica delle quantità delle  prestazioni da eseguire.
Viceversa,  in un appalto a misura, le carenze o inesattezze delle voci dell’elenco prezzi  incidono sulla corretta applicazione del principio di trasparenza  amministrativa e su quello della buona fede nella formazione del contratto, in  quanto impediscono una completa analisi da parte degli offerenti delle  prestazioni poste in gara, inficiando, in tal modo, la formulazione  dell’offerta (Deliberazione AVCP n. 146 del 22 maggio 2007).
Da  quanto sopra emerge che, astrattamente, la dichiarazione de qua non può ritenersi elemento costitutivo dell’offerta negli  appalti con corrispettivo calcolato esclusivamente a misura. Inoltre, essa non  compare nel facsimile di dichiarazione di offerta messo a disposizione dalla  stazione appaltante. Su tale aspetto, la giurisprudenza ha evidenziato che il  concorrente che utilizza il modulo predisposto dalla stazione appaltante  soddisfa il requisito della normale diligenza nella compilazione dell’offerta,  senza doversi gravare dell’ulteriore compito di controllare se la parte  burocratica della procedura, curata dagli uffici della stazione appaltante, sia  completa e accurata (TAR Brescia, 7 gennaio  2015, n. 2: per un  caso analogo: parere AVCP n. 69 del 10 aprile 2014).
Pertanto,  a  fronte del contenuto lacunoso del citato modello di offerta, l'esclusione  del concorrente, che poteva ragionevolmente ritenere satisfattivo il contenuto  del facsimile suggerito (non a caso, dai verbali di gara emerge che, a fronte dei  cinque operatori che hanno presentato offerta, ben tre hanno omesso di rendere  la dichiarazione in questione e sono incorsi nell’esclusione) si  espone a dubbi di legittimità, laddove l’amministrazione non abbia provveduto a  richiedere chiarimenti o integrazioni documentali. In presenza  di  adempimenti di carattere dichiarativo connotati, come nel caso di specie, da   un ragionevole tasso di scusabilità dell’errore, per effetto della  possibile induzione in errore creata dal modello allegato al bando  predisposto dalla stessa stazione  appaltante, meritano, infatti, di  essere tutelati l'affidamento  e la buona fede dei partecipanti,  salvaguardando l'ammissibilità delle offerte,  per consentire al contempo  la più ampia partecipazione di concorrenti alla  gara, in difesa  dell'interesse pubblico al confronto concorrenziale e senza ledere il principio  della  par condicioconcorsuale (parere AVCP n. 56 del 23  marzo 2011). Peraltro, rispetto alla circostanza che la dichiarazione richiesta  doveva essere parte dell’offerta economica, tale impostazione non appare in  contrasto con la disciplina relativa al soccorso istruttorio di cui all’art.  83, comma 9, del d. lgs. 5/2016, la quale non impedisce, fermo restando il divieto di integrazione dell’offerta, la facoltà per la stazione appaltante di attivare  richieste procedimentali di chiarimento sulla  documentazione presentata, in caso di dubbi riguardanti il contenuto  dell’offerta tecnica ed economica (in questo senso,  Cons. Stato, parere n. 782/2017 sul d. lgs.  56/2017, decreto correttivo del codice dei contratti).
In riferimento alla seconda questione posta dall’istanza di precontenzioso,  relativa alle modalità di attribuzione dei punteggi, occorre in primo luogo  ricordare che l’attività di valutazione delle offerte costituisce espressione paradigmatica  della discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell’amministrazione,  esulando dalla competenza del giudice amministrativo e dell’Autorità, il cui  sindacato può limitarsi solo al caso in cui le valutazioni della pubblica  amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione, illogicità manifesta o errori di  fatto. Nella fattispecie all’esame, pertanto, il parere richiesto non può esprimersi  in sostituzione degli apprezzamenti di merito rappresentati nei  giudizi tecnici della commissione di gara.
Tuttavia, si  rileva che il p.to 14 del disciplinare di gara dispone che «la determinazione  del punteggio relativo alle offerte tecniche contenute nella busta “B” avverrà  mediante l’attribuzione discrezionale da parte di ogni commissario del  coefficiente sulla base dei criteri metodologici (motivazionali) specificati  nel presente disciplinare» e, più avanti, specifica che «al fine di non alterare  i pesi stabiliti per i vari criteri di valutazione, se nessun concorrente  ottiene sui criteri di valutazione tecnica aventi natura qualitativa il  punteggio pari al peso complessivo assegnato agli stessi, è effettuata la c.d.  “riparametrazione”, assegnando al concorrente che ha ottenuto il punteggio  totale più alto il massimo punteggio previsto e alle altre offerte un punteggio  proporzionale decrescente».
Dall’esame dei  verbali di gara risulta che la graduatoria provvisoria è stata formata sommando  i punteggi ottenuti da ciascun concorrente per ciascun sub-criterio tecnico, senza  effettuare la prevista riparametrazione come indicato nel disciplinare (sul  tema, cfr. Linee guida ANAC n. 2 di attuazione del d. lgs. 18 aprile 2016, n.  50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”), contravvenendo così al principio di certezza  delle regole procedurali, e del rispetto del principio dell’autovincolo, in  questo caso stabilite discrezionalmente dalla stazione appaltante.
Alla luce delle considerazioni  sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  •  l’operato della Stazione appaltante non conforme  alla normativa di settore.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 5 febbraio 2019
Il  segretario Maria Esposito
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