DELIBERA N. 147 DEL  27 febbraio 2019

OGGETTO: Istanza  congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da Ordine professionale degli assistenti  sociali e Comune di Mazzarino –  Procedura  ex art. 36 comma 2, lett. a) del d. lgs. 50/2016 mediante RdO sul MEPA per  l’affidamento del servizio sociale professionale presso il Comune di Mazzarino -  Importo a base d’asta: euro 8.196,72 - S.A.: Comune di Mazzarino 

PREC 3/19/S

Il Consiglio


Considerato in fatto

Con istanza  congiunta pervenuta al prot. n. 104563 del 19 dicembre 2018 l’Ordine  professionale degli assistenti sociali della Regione Sicilia e il Comune di  Mazzarino hanno rappresentato che, in assenza di personale dipendente dotato  della necessaria professionalità e a causa dei vincoli in materia di assunzione  di personale e di conferimento di incarichi di collaborazione ai sensi  dell’art. 2222 c.c., il Comune di Mazzarino non dispone della figura  dell’assistente sociale. Al fine di assicurare il servizio sociale  professionale è stata quindi avviata una procedura di selezione per  l’affidamento di un appalto di servizi per la durata di un anno, mediante una  richiesta di offerta (RdO) sulla piattaforma MEPA rivolta agli enti iscritti  all’Albo Regionale delle istituzioni assistenziali di cui all’art. 26 della LR.  9 maggio 1986, n. 22, recante «Riordino dei servizi e delle attività  socio-assistenziali in Sicilia». Tale scelta è stata motivata dalla facoltà,  riconosciuta ai Comuni dall’art. 20 della richiamata legge n. 22/1986, di  realizzare i servizi socio-assistenziali mediante la stipula di convenzioni con  enti iscritti nell’albo regionale.
La procedura è  stata preceduta da un avviso a manifestare interesse, finalizzato ad  individuare gli operatori da invitare, ai quali si richiedeva il possesso dei  requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del d. lgs. 50/2016 e del requisito  di idoneità professionale relativo all’iscrizione nel registro delle imprese e  nell’albo regionale delle cooperative sociali per attività coincidente con  quella oggetto della gara o presso i competenti ordini professionali.
L’Ordine  professionale degli assistenti sociali della Regione Sicilia sostiene che la  normativa in tema di appalti pubblici non può trovare applicazione  relativamente all’attività professionale di assistente sociale, in quanto di  natura intellettuale e asseritamente esclusa dall’ambito di applicazione del  codice dei contratti, in base all’art. 1, comma 2, del d. lgs. 50/2016;  l’istante segnala, altresì, che la legge n. 205/2017 (art. 1, commi 487 e 488)  ha introdotto la disciplina dell’equo compenso, che si applica nei rapporti professionali  con soggetti pubblici.
Gli istanti hanno  quindi richiesto all’Autorità di valutare, in riferimento alla procedura in  oggetto, se sia legittimo provvedere all’affidamento del servizio sociale  professionale mediante RdO sulla piattaforma MEPA e se il corrispettivo  previsto per lo svolgimento del servizio sia stato determinato correttamente,  tenuto conto che esso è stato valutato sulla base dei compensi previsti dal  CCNL delle cooperative sociali, in funzione del profilo professionale  richiesto, incrementato di una percentuale del 4% per spese generali e del 2%  per spese di gestione dell’impresa.
A seguito di  richieste di integrazione documentale effettuate nei confronti del Comune di  Mazzarino in data 14 e 24 gennaio 2019, con nota prot. n. 8444 del 1 febbraio  2019 è stato avviato il procedimento.

Ritenuto in  diritto

L’appalto in  questione riguarda un affidamento di servizi sociali di importo inferiore a  40.000 euro. Sul tema occorre innanzitutto richiamare il parere del Consiglio di Stato n. 2052 del 20  agosto 2018, richiesto da questa Autorità in merito alla normativa applicabile  agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e  del d. lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (codice del terzo settore).
Il Consiglio di  Stato ha sottolineato che, mentre il vecchio codice dei contratti escludeva i  servizi sociali dalla normativa appalti, l’attuale codice, viceversa, non  solo non reca alcuna esplicita esclusione dei servizi sociali dal proprio  ambito di applicazione, ma detta in proposito plurime disposizioni, che rendono  evidente la sottoposizione anche di tali servizi alla normativa codicistica  (cfr. ad es. artt.: 35; 70; 72; 95; 140; 142; 143).
Di regola  dunque l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore  nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea,  pertanto la disciplina del d. lgs. 50/2016, sia pure con il regime alleggerito  di cui agli artt. 142 e 143, prevale sulle difformi previsioni del codice del  terzo settore, ove in conflitto.
Su questa linea  l’Autorità, già nella delibera n. 966 del 14.9.2016, aveva specificato che i  principi affermati nella propria determinazione n. 32 del 20 gennaio 2016  recante “Linee guida per l’affidamento di servizi sociali”, sebbene adottata  sotto il vigore del d. lgs. 163/2006, possono ritenersi validi anche in vigenza  del d. lgs. 50/2016. Nella determinazione in questione l’Autorità aveva  precisato che l’erogazione dei servizi alla persona può avvenire mediante  diversi strumenti, la cui scelta è rimessa alla discrezionalità  dell’amministrazione procedente. Tra gli strumenti normativamente previsti,  l’amministrazione ben può scegliere di ricorrere alle procedure previste dal  codice dei contratti.
Nella  fattispecie in esame, trattandosi di un affidamento di importo pari a euro  8.196,72, trova applicazione l’art. 142, comma 5-octies, del d. lgs. 50/2016,  che richiama l’art. 36 del medesimo decreto legislativo. Trattandosi di un  affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), anche alla luce  delle indicazioni contenute nelle Linee guida sulle procedure di affidamento di  contratti pubblici sotto soglia ( delibera ANAC n. 1097 del 26 ottobre 2016,  aggiornata con delibera n. 206 del 1 marzo 2018), non si ravvisano preclusioni all’utilizzo  dello strumento della richiesta di offerta tramite il MEPA.
Per quanto riguarda il secondo profilo oggetto dell’istanza di parere, relativo  alla determinazione del corrispettivo, occorre rilevare che i richiami  normativi indicati dall’Ordine degli assistenti sociali in tema di “equo  compenso” non appaiono conferenti in quanto si riferiscono specificamente alle  prestazioni professionali rese da avvocati.
Come già  indicato nella richiamata determinazione n. 32 del 20 gennaio 2016, nella  fissazione dell’importo a base di gara le stazioni appaltanti non devono  limitarsi a una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono  indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la  prestazione e il loro valore. Tale stima, in termini di numero di ore di  lavoro/interventi/prestazioni, va effettuata già in fase di programmazione e  deve tenere conto delle figure professionali da impiegare, dell’impegno orario  e delle categorie di appartenenza (nonché di quanto previsto dall’art. 23,  comma 16, del d. lgs. 50/2016).
Nella documentazione di gara all’esame  è indicato un valore complessivo dell’appalto, corrispondente ad un costo  orario convenzionale di euro 23,31 (comprensivo del 4% delle spese generali e  del 2% delle spese di gestione), tuttavia le prestazioni richieste sono  semplicemente elencate (es.: operare  per  definire la risposta ai bisogni dei singoli e delle famiglie; intervenire nelle  operazioni di affidi familiari; interventi per l’immigrazione e  l’integrazione), senza che ne venga fornita alcuna quantificazione, rendendo  quindi indeterminato l’effettivo impegno richiesto e concretizzando uno stato  di incertezza che impedisce la formulazione ponderata di un ribasso  sull’importo complessivamente indicato.
Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che:

       
  • la scelta del modello di erogazione del servizio  sociale professionale è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione  procedente, che ben può scegliere di ricorrere all’affidamento a terzi sulla  base della disciplina contenuta nel codice dei contratti in tema di affidamenti  sotto soglia comunitaria;
       
  • la determinazione del corrispettivo posto a base di  gara deve rispecchiare i singoli elementi che compongono le prestazioni  richieste e il loro valore.

 

    Il  Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in  data 7 marzo 2019
Il  segretario Maria Esposito

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