Delibera  n. 166 del 6 marzo 2019

Oggetto: Straordinaria e temporanea gestione del  Consorzio …OMISSIS… ai sensi dell’art. 32, comma 1, d.l. 90/2014, convertito  con modificazioni dalla l. n. 114/2014 – trasmissione note del 4 e del 15  ottobre 2018 (…OMISSIS…).

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’Appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Pareri;

Considerato  in fatto
Nell’ambito della gestione commissariale  del Consorzio …OMISSIS… ai sensi dell’art. 32, comma 1, d.l.90/2014, è stato  riscontrato lo svolgimento di incarichi, svolti a titolo gratuito, che determinerebbero una sovrapposizione di  ruoli e potenziali situazioni di conflitto di interesse, in capo all’amministratore  straordinario (…OMISSIS…) prof. …OMISSIS…
Con nota …OMISSIS…, il Presidente  dell’Autorità nell’informare di quanto sopra il …OMISSIS…, ha invitato lo  stesso ad inoltrare formale richiesta di chiarimenti ai commissari straordinari  incaricati.
Con nota …OMISSIS…, trasmessa all’Autorità  e al …OMISSIS…, i commissari straordinari hanno relazionato in ordine agli  incarichi in questione.
Da quanto emerge dalla documentazione  trasmessa, detti incarichi, tutti svolti dal prof. …OMISSIS… in assenza di compenso,  sono i seguenti:

       
  • responsabile dei lavori ai sensi del  d.lgs. 81/2008 (…OMISSIS…);
  •    
  • direttore dei lavori e direttore  dell’esecuzione del contratto (…OMISSIS…);
  •    
  • progettazione (…OMISSIS…) [In relazione a  tali attività, nella nota …OMISSIS… a firma degli amministratori straordinari,  è stato precisato che il prof. …OMISSIS… si è limitato a sottoscrivere gli  elaborati progettuali in via d’urgenza ai fini della successiva trasmissione  degli stessi al Provveditorato];
  •    
  • direttore tecnico ad interim del Consorzio  (…OMISSIS…).

In relazione allo  svolgimento degli incarichi sopra elencati si esprimono le seguenti  considerazioni.

Considerato in diritto
Al fine di valutare se lo  svolgimento dei predetti incarichi da parte del prof. …OMISSIS…, configuri  un’ipotesi di conflitto di interesse rilevante nell’ambito della disciplina in  materia di contratti pubblici, occorre fare  una breve premessa sia in ordine al ruolo dei commissari straordinari nominati  nell’ambito della procedura prevista dall’art. 32 del d.l. 90/2014, conv. dalla  l.n. 114/2014, sia in ordine alla disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016 in tema  di conflitti di interesse.
Quanto al primo profilo si osserva  preliminarmente che su proposta del Presidente (…OMISSIS…) e mediante decreto  del …OMISSIS… (…OMISSIS…), il Consorzio …OMISSIS… è stato sottoposto alla  misura prevista dall’art. 32, comma 1, lett. b), d.l. 90/2014, conv. dalla l.  114/2014, per la straordinaria e temporanea gestione dello stesso attraverso la  nomina di uno o più amministratori straordinari, limitatamente alla completa  esecuzione della convenzione …OMISSIS…
Come noto, secondo le previsioni della  disposizione in commento, ai commissari straordinari nominati nell’ambito della  suindicata procedura e per la durata della straordinaria e temporanea gestione  dell’impresa «sono attribuiti … tutti i poteri e le funzioni degli organi di  amministrazione dell'impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di  disposizione e gestione dei titolari dell’impresa. Nel caso di impresa  costituita in forma societaria, i poteri dell’assemblea sono sospesi per  l’intera durata della misura» (comma 3). Ai sensi del comma 4 «L’attività di temporanea e straordinaria gestione  dell’impresa è considerata di pubblica  utilità ad ogni effetto e gli amministratori rispondono delle eventuali  diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave».
Come evidenziato nelle Prime e Seconde  Linee guida per l’applicazione dell’art. 32, la straordinaria o temporanea  gestione dell’impresa, che dispiega i suoi effetti limitatamente al contratto  in relazione al quale essa è stata disposta, dà vita ad una gestione separata  di quella parte dell’azienda che dovrà eseguire l’appalto pubblico, secondo un  modello di governance definito dagli  amministratori nominati dal Prefetto. Tali amministratori assumono, quindi,  i poteri degli organi di amministrazione limitatamente al segmento di attività  riguardante l’esecuzione dell’appalto pubblico da cui trae origine la misura,  provvedendo per le somme introitate dall’impresa ad osservare le particolari  regole stabilite al comma 7 dell’art. 32 citato.
Si tratta quindi di strumenti di controllo pubblico della gestione delle  imprese, o più correttamente di un controllo della parte di impresa impegnata  nello specifico contratto pubblico per cui viene ravvisata l’esigenza di  intervenire. La misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa,  sia pure ad contractum, si colloca  nei paradigmi propri del potere pubblicistico che, per disposizione di legge,  interviene sui rapporti giuridici anche paritetici, ponendo l’operatore  economico in una posizione di soggezione rispetto al suo esercizio. E dunque  agli amministratori spetta l’esercizio di poteri di carattere pubblicistico.
Il comma 4 dell’art. 32, sopra richiamato,  configura infatti l’esercizio di un munus  publicum in capo agli amministratori nominati dal …OMISSIS… per pubblica  utilità, tale da escludere che l’attività gestionale, nelle more svolta da  costoro, sia riconducibile agli ordinari canoni civilistici anche con riguardo  all’attività di impresa ed all’utile derivante dall’esecuzione del contratto.  L’immedesimazione organica tra gli amministratori nominati dal …OMISSIS… e la  funzione ad essi delegata consente quindi di ritenere che la fase esecutiva del  rapporto contrattuale non sia governata dalle norme di rango privatistico  quanto piuttosto da quelle di rango pubblicistico.
L’amministratore prefettizio opera quindi  nell’interesse della stazione appaltante, conferendo un apporto manageriale  autonomo e aggiuntivo, per consentire la realizzazione dei lavori  commissionati, attraverso una sorte di gestione separata (ad es. patrimonio  destinato ad uno specifico affare di cui all’art. 2447 c.c.).

Le richiamate linee guida non affrontano,  tuttavia, la questione relativa ai poteri del commissario straordinario  incaricato della gestione del contratto d’appalto, in relazione a quelli propri  del Rup e del direttore dei lavori/direttore dell’esecuzione del contratto.
Allo stesso modo, nelle linee guida citate  non è stata affrontata la questione relativa all’applicazione della disciplina  del conflitto di interessi, nell’ambito della gestione del contratto d’appalto  da parte del predetto commissario straordinario.

Con particolare riferimento a tale ultimo  tema, si osserva in generale che il conflitto di interessi nell’ambito della  disciplina in materia di contratti pubblici, trova oggi una specifica nell’art.  42 del d.lgs. 50/2016.
Ai sensi di tale disposizione, il conflitto di interesse  si configura «quando il personale di una stazione appaltante o di un  prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante,  interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e  delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha,  direttamente o indirettamente, un  interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere  percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto  della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono  situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di  astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica  16 aprile 2013, n. 62». Ai sensi del comma 4 dell’art.  42, le disposizioni ivi contenute «valgono anche per la fase di esecuzione dei  contratti pubblici», pertanto la disciplina sul conflitto di interesse trova  applicazione anche in relazione alle figure professionali impegnate nella fase  di esecuzione del contratto d’appalto (ad es. direttore dei lavori o direttore  dell’esecuzione del contratto).
Dunque affinché si configuri un conflitto  di interesse nel contesto di una procedura di gara o nella fase  esecutiva dell’appalto, il  personale della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per  conto della stazione appaltante, deve avere direttamente o indirettamente un  interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione allo  svolgimento della  procedure di  aggiudicazione o in relazione alla fase di esecuzione, che possa incidere sulla  sua imparzialità ed indipendenza.  In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale  del “funzionario pubblico”, si ha quando le decisioni che richiedono  imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo  potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico.
Consegue  da quanto sopra che affinché possa configurarsi un’ipotesi di conflitto di  interesse in capo ad un amministratore straordinario nominato nell’ambito della  procedura di cui all’art. 32, d.l. 90/2014, quest’ultimo deve avere, anche solo  potenzialmente, un interesse personale in  relazione all’esecuzione del contratto d’appalto per il quale è disposta la  misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con l’imparzialità richiesta  dalla norma.

Sulla base di tali considerazioni, in  relazione allo svolgimento degli incarichi indicati nelle premesse in fatto, da  parte del prof. …OMISSIS… – amministratore straordinario del Consorzio …OMISSIS…  in applicazione dell’art. 32, comma 1, lett. b), d.l. 90/2014, conv. dalla l.  114/2014 - può osservarsi quanto segue.
Preliminarmente occorre sottolineare che  tale circostanza, come sopra indicato, deve essere valutata anche alla luce  della mancanza di un quadro normativo chiaro ed esaustivo in ordine a natura e poteri  dei commissari straordinari di cui al citato art. 32, in relazione alle altre figure  professionali previste nel Codice.
Circostanza questa che può aver indotto il  prof. ...OMISSIS... a svolgere i suindicati incarichi, ritenendoli coerenti con  la figura del commissario straordinario e con i compiti propri dello stesso.
Sotto un profilo strettamente correlato  alla disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016, può quindi osservarsi quanto segue:

       
  • Quanto  allo svolgimento del ruolo di responsabile dei lavori, occorre evidenziare che  secondo l’orientamento dell’Autorità, nel settore dei contratti pubblici  disciplinato dal d.lgs. 163/2006 e dal d.p.r. 207/2010 (art. 10, comma 2), la  normativa di riferimento dispone che il responsabile del procedimento assume il  ruolo di responsabile dei lavori ex  art. 89 del d.lgs. 81/2008ai fini del rispetto delle norme in materia  di sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro (parere Prec  175/15/L). In tal senso si è espressa l’Autorità anche in relazione al d.lgs.  50/2016 nelle Linee Guida n. 3/2016 (Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del  procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni; par. 6, lett. e) e  nella deliberazione n. 107/2018.

Pertanto, per lo svolgimento dell’incarico  di responsabile dei lavori da parte del prof. …OMISSIS…, amministratore straordinario  del Consorzio, anche tenuto conto del fatto che lo stesso opera nell’interesse  della stazione appaltante, non configura un’ipotesi di conflitto di interesse  secondo la disciplina dettata dal Codice.
Il conferimento dell’incarico in  questione, tuttavia non appare coerente con le disposizioni del d.lgs. 50/2016,  posto che il ruolo di responsabile dei lavori è in genere ricoperto dal Rup.

       
  • Quanto  allo svolgimento dell’incarico di direttore dei lavori e di direttore  dell’esecuzione del contratto da parte dell’ing. …OMISSIS…, si osserva in linea  generale che in ordine all’incompatibilità tra il ruolo del direttore dei  lavori e la figura dell’appaltatore, l’Autorità ha espresso avviso (parere n.  228/2011) affermando che per il ruolo di garanzia riconosciuto al  direttore dei lavori, le disposizioni dettate dal Codice per disciplinare i  conflitti di interesse nell’ambito degli appalti pubblici, trovano applicazione  anche alla fase di esecuzione del contratto e devono ritenersi quindi  applicabili a tale figura di garanzia (art. 42, comma 4, del Codice).

Deriva da  quanto sopra che al fine di garantire l’imparzialità del direttore dei lavori, nello  svolgimento delle attività di controllo allo stesso demandate dalla stazione  appaltante, non possono intercorrere rapporti professionali o di altro tenore  tra il medesimo e l’affidatario dell’intervento. Le stesse finalità inducono a  ritenere a fortiori che l’incarico di  direzione dei lavori non possa essere conferito all’affidatario dell’appalto,  stante l’evidente conflitto di interesse tra le due figure in esame. 
Le medesime  cause di incompatibilità valgono, altresì, per la figura del Direttore dell’esecuzione  del contratto di servizi e di forniture, in virtù delle funzioni di controllo  ad esso demandate, di analogo tenore rispetto a quelle assegnate al direttore  dei lavori (art. 111, comma 3, d.lgs. 50/2016).
Con riferimento al caso specifico del  Prof. …OMISSIS…, amministratore straordinario del Consorzio …OMISSIS…, che ha  rivestito contestualmente il ruolo di direttore dei lavori e di direttore  dell’esecuzione del contratto, può quindi osservarsi che non sembra  configurarsi, nel caso di specie, un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi  dell’art. 42 del Codice tenuto conto del fatto che, come sopra sottolineato,  l’amministratore prefettizio svolge un munus  publicum (anche nell’interesse della stazione appaltante)e non opera, quindi, nell’interesse dell’impresa  appaltatrice; non sussisterebbero quindi in capo al professionista incaricato (almeno  da quanto si evince dalla documentazione trasmessa) interessi personali in  conflitto con quelli della stazione appaltante, nel senso indicato dalla norma,  tenuto anche conto della gratuità dell’incarico stesso e del fatto che il  Commissario non gestisce la commessa per realizzare un utile di impresa ma per  completare l’opera nell’interesse della stazione appaltante.

       
  • Con  riferimento alla progettazione svolta dall’ing. …OMISSIS… in relazione al  contratto d’appalto interessato dalla misura di cui all’art. 32, comma 1, lett.  b) d.l. 90/2014, come chiarito nella relazione del 16.10.2018 a firma degli  amministratori straordinari, allegata all’istanza di parere in esame, non vi sarebbe  stato in realtà alcun conferimento di incarico né riconoscimento di compensi,  ma il predetto professionista avrebbe esclusivamente sottoscritto gli elaborati  progettuali in via d’urgenza (non è chiarito il soggetto che li avrebbe  redatti) ai fini della successiva trasmissione degli stessi al Provveditorato.

A tal riguardo sembra opportuno  evidenziare che l’Autorità ha affermato che l’incarico progettuale deve essere  concretamente espletato da singolo professionista che, con la sottoscrizione  del progetto, ne assume la responsabilità (determinazione n. 13/2000). Tale principio  è confermato nel d.p.r. 207/2010 all’art. 15, comma 12 (in vigore ai sensi  dell’art. 213, comma 4 del Codice), ai sensi del quale «Tutti gli  elaborati devono essere sottoscritti dal progettista o dai progettisti  responsabili degli stessi nonché dal progettista  responsabile dell’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche».
Dunque, la mera sottoscrizione in via  d’urgenza, di elaborati progettuali redatti da altri professionisti da parte  del prof. …OMISSIS…, non appare coerente con la disciplina di settore e  richiederebbe in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto  commissario, venisse acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno  redatto gli elaborati progettuali.
In relazione a tale circostanza, da quanto  rappresentato nella nota del 16.10.2018 a firma degli amministratori  straordinari, non sembrano comunque emergere profili di conflitto di interesse  ai sensi dell’art. 42 del Codice.

       
  • Infine,  in ordine all’incarico di direttore tecnico ad  interim del Consorzio svolto dal prof. …OMISSIS…, da quanto rappresentato  nella nota del 16.10.2018, sopra richiamata, detto incarico è stato conferito  per lo svolgimento delle attività fissate nella delibera degli amministratori  straordinari del 4.8.2015, come elencate nella relazione stessa. Nella  suindicata delibera (pag. 57) è evidenziato che la direzione tecnica opera  secondo le direttive degli amministratori straordinari. A tal riguardo, non si  rinvengono nell’art. 32 citato, né nel Codice, disposizioni contenenti limiti o  divieti a tale doppio ruolo in capo al prof. …OMISSIS…, il quale – sotto  diverso profilo - non sembra configurare un’ipotesi di conflitto di interesse  secondo le previsioni dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016.

In base a quanto sopra osservato

Il  Consiglio ritiene  che:

       
  • In relazione allo svolgimento  dell’incarico di direttore tecnico ad  interim del Consorzio da parte del prof. …OMISSIS…, nei termini sopra  indicati, non si rinvengono nell’art. 32 del d.l. 90/2014, né nel d.lgs.  50/2016, disposizioni contenenti limiti o divieti allo svolgimento di tale  doppio ruolo in capo al prof. …OMISSIS…, né tale circostanza configura  un’ipotesi di conflitto di interesse secondo le previsioni dell’art. 42 del  Codice.
  •    
  • Lo svolgimento dell’incarico di  responsabile dei lavori da parte del prof. …OMISSIS… non configura in capo al  predetto professionista un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art.  42 del Codice, ancorché tale circostanza non appaia pienamente coerente con le  disposizioni del d.lgs. 50/2016 in materia di Rup.
  •    
  • Lo svolgimento dell’incarico di direttore  dei lavori e di direttore dell’esecuzione del contratto da parte dell’ing. …OMISSIS…,  non configura un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del  Codice, tenuto conto del fatto che l’amministratore prefettizio, svolgendo un  munus publicum, opera anche nell’interesse della stazione appaltanteed evidentemente non dell’impresa  appaltatrice.
  •    
  • La sottoscrizione in via d’urgenza di  elaborati progettuali redatti da altri professionisti da parte del prof. …OMISSIS…,  non costituisce un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del  Codice; tale circostanza presenta profili di non coerenza con la disciplina di  settore, richiedendo in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal  predetto commissario, venga acquisita altresì quella propria dei progettisti  che hanno redatto gli elaborati progettuali.

 

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 14 marzo 2019

Il Segretario, Maria Esposito

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