DELIBERA N.  265 DEL 26 marzo 2019

OGGETTO: Istanze di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da Ristoproject 2 S.r.l. e Village Global  Service ristorazione a R.l. Semplificata – Gara in dieci lotti mediante  procedura aperta, secondo il criterio di cui all’art. 95, comma 3, lett. a) del  d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio  di refezione scolastica ottobre 2017/giugno 2018 – Importo a base di gara: euro  15.740.748,32 - S.A.:  Comune di Napoli

PREC  54/18/S

VISTE le istanze acquisite al  prot. n. 91776 del 14 luglio 2017 e al prot. n. 91769 del 14 luglio 2017 con  cui, rispettivamente, l’operatore economico Village  Global Service Ristorazione a R.l. semplificata e l’operatore economico Ristoproject  2 S.r.l. hanno contestato la clausola del bando della gara in epigrafe che  richiedeva «il possesso pieno ed incondizionato, all’atto della partecipazione  alla gara (…) di attrezzato centro di cottura e confezionamento pasti, avente  tutte le caratteristiche minime prescritte nel Capitolato Speciale d’Appalto» (Disciplinare,  art. 8.3.1, lett.b) in quanto restrittiva della concorrenza, tenuto anche conto  che la stazione appaltante si è avvalsa della facoltà di ridurre il termine per  la presentazione delle offerte per ragioni d’urgenza, fissandolo in 15 giorni  (cfr. determinazione n. 2 del 28 giugno 2017), con ciò non concedendo neppure  agli operatori economici che fossero già in possesso di un centro di cottura il  tempo necessario per adeguarlo alle richieste della lex specialis;
VISTO  quanto dedotto dalla stazione appaltante, con nota acquisita al prot. n. 14487  del 15 febbraio 2018 a seguito della comunicazione di avvio del procedimento  (prot. n. 12247/2018), in ordine al difetto di legittimazione a presentare  istanza dei citati operatori economici, non avendo gli stessi partecipato alla  gara, e alla motivazione della riduzione dei termini che sarebbe stata dettata  dalla necessità di assicurare il servizio di refezione scolastica all’avvio  delle attività didattiche dopo la ripresa estiva nonché dalla impossibilità di  avviare tempestivamente la procedura  (avendo  il Comune dovuto svolgere attività propedeutiche a garantire un elevato livello  qualitativo dei pasti: preventivo monitoraggio e valutazione dell’adeguatezza  dei menù, della soddisfazione dell’utenza e contestuale promozione di alcuni  piatti/ricette), così che tale urgenza non sarebbe stata compatibile con la  prescrizione del requisito in capo al solo aggiudicatario;
RITENUTO  sussistente l’interesse concreto degli istanti al conseguimento del parere avendo  censurato una clausola escludente che ha fissato restrittivamente i requisiti  di accesso alla gara, risultando impeditiva alla partecipazione;
VISTO il  consolidato orientamento giurisprudenziale, e dell’Autorità, secondo cui il  possesso di un centro cottura si pone non come requisito di partecipazione  bensì di esecuzione dell’appalto, in quanto si tratta di un elemento  materialmente necessario per l’esecuzione del contratto di appalto del servizio  di mensa scolastica, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente  aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto,  perché è in quel momento che si attualizza per l’Amministrazione l’interesse a  che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il  servizio. In caso contrario si avallerebbe un’impostazione ingiustificatamente  restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i  concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione  definitiva, un centro di cottura, reperendo – con evidente onere economico e  organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario  - immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione  collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile  ma non certa acquisizione della commessa (Cfr.,  Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929; T.A.R. Trentino-Alto  Adige, Trento, I, 28 luglio 2017, n.246; Tar Campania,  Napoli, sez. II, 3 aprile 2018, n. 2083; Parere di precontenzioso n.  71 del 28 ottobre 2014; Parere di precontenzioso n. 33 del 13 gennaio 2016;  Parere di precontenzioso n. 716 del 31 luglio 2018);
VISTO,  altresì, che le ragioni d’urgenza che giustificano la riduzione dei termini per  la presentazione delle offerte (art. 60, comma 3, d.lgs. n. 50/2016), come  rilevato dall’Autorità e dalla giurisprudenza amministrativa, devono  sostanziarsi in sopraggiunte circostanze impreviste, di carattere cogente ed  oggettivo, comunque, non imputabili in alcun modo alla stazione appaltante.  Dunque, non possono integrare gli estremi richiesti dalla norma quelle urgenze  o circostanze comunque prevedibili, o che fossero divenute tali in forza di un  comportamento omissivo o inattivo dell’Amministrazione;
CONSIDERATO  che, nel caso in esame, le ragioni d’urgenza invocate dal Comune di Napoli appaiono  piuttosto riconducibili ad una programmazione non ineccepibile della fase  propedeutica di analisi qualitativa e di predisposizione della documentazione  di gara e comunque non tali da giustificare l’introduzione di una clausola,  come quella oggetto di censura, ingiustificatamente  restrittiva della concorrenza e irragionevole, nella misura in cui impone a  tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima  dell’aggiudicazione definitiva, un centro di cottura dotato dei requisiti  minimi previsti dalla lex specialis;
RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  del 5 ottobre 2016 di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • la clausola della lex specialis che richiede, ai fini della partecipazione, il  possesso di un centro di cottura avente tutte le caratteristiche minime prescritte nel  Capitolato Speciale d’Appalto non è conforme alla normativa di settore.

Il Presidente f.f.
Francesco  Merloni

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 2 aprile 2019
Il segretario Maria Esposito
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