DELIBERA N. 336 DEL 10  aprile 2019

Oggetto: Istanza presentata da Zimmer Biomet Italia  S.r.l. - Procedura aperta per la fornitura di  protesi ortopediche n. 87 lotti – Gara ARCA_2015_51. Importo a base di gara dei  lotti: euro 46.521.469,85 oltre IVA. Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa. S.A.: ARCA – Azienda Regionale Centrale  Acquisti S.p.A.
PREC 6/19/F

Il  Consiglio


VISTA l’istanza prot. 10222 del 1.2.2018 e  prot. 10277 del 2.2.2018 presentata dalla Zimmer Biomet Italia srl;

CONSIDERATO che l’istante lamenta  l’illegittimità della formula proporzionale inversa utilizzata dalla stazione  appaltante per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo (PE=40*Vmin/Voi)  ritenuta illogica ed irragionevole in quanto la stessa non consentirebbe la  distribuzione di tutti i punti messi in palio dall’amministrazione, finendo  inevitabilmente per falsare la concorrenza;

VISTO il ricorso al TAR per la Lombardia  presentato da Zimmer  Biomet Italia Srl e allegato  all’istanza;

CONSIDERATO che il ricorso al TAR, pur  riguardando la medesima procedura di gara oggi censurata, aveva ad oggetto  profili di illegittimità distinti rispetto a quello sollevato dinanzi all’ANAC  e che, pertanto, la censura presentata è stata conseguentemente ritenuta  ammissibile;

VISTA la comunicazione di avvio del  procedimento prot. n. 11526 del 12.2.2019;

VISTA la nota della controinteressata  Smith & Nephew Srl prot. 12998 del 18.2.2019;

CONSIDERATO che la controinteressata sostiene l’inammissibilità dell’istanza per carenza di  interesse concreto al conseguimento del parere tenuto conto: a) che il bando è ormai  inoppugnabile e che per molti lotti sono state già stipulate le relative  convenzioni; b)  che l’unico risultato  che si potrebbe auspicare è un annullamento in autotutela che sarebbe da un  lato tardivo ai sensi dell’art. 21-nonies della l. 241/1990 oltre che dannoso per gli interessi della stessa Zimmer Biomet Italia Srl poiché comporterebbe l’annullamento di  tutti i lotti, compresi quelli che la medesima si è aggiudicata; c) che  l’applicazione di altra formula matematica (in merito alla quale peraltro la  Zimmer Biomet Italia Srl non ha fornito indicazioni) non garantirebbe  all’istante l’aggiudicazione dei lotti contestati;

RITENUTO di non ravvisare la suddetta carenza, permanendo, comunque, in capo all’istante  l’interesse ad ottenere un pronunciamento sul tema, soprattutto in vista della  nuova procedura che a breve (secondo quanto si apprende dalla memoria presentata  dalla Smith & Nephew s.r.l.) sarà bandita  sul medesimo oggetto;

VISTA la nota della stazione appaltante prot.  13012 del 18.2.2019;

CONSIDERATO che la stazione appaltante ha  contestato le motivazioni dell’istanza, sostenendo, da un lato, che esistono  condizioni per le quali la formula consente la distribuzione di tutto il  punteggio, dall’altro che tale formula è stata ritenuta legittima anche dal  Consiglio di Stato in quanto non idonea a produrre effetti distorsivi se  correttamente utilizzata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n.  2185) e che, comunque, non ha prodotto effetti distorsivi nel caso della Zimmer Biomet Italia Srl Zimmer la quale non ha ricevuto alcun  danno in graduatoria per via del ricorso a tale formula;

CONSIDERATO che l’Autorità sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006 si è più volte pronunciata sulla  formula in esame censurandola sotto diversi profili, sia perché non idonea ad  attribuire l’intero range del  punteggio e quindi potenzialmente in grado di appiattire la concorrenza sul  prezzo sia perché attribuisce un punteggio positivo anche a fronte di  un’offerta priva di miglioramenti sul prezzo;

VISTA la  determinazione 24 novembre 2011, n. 7 par. 5 dove, relativamente all’allegato P  del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, si precisa che “le procedure e le formule stabilite nel Regolamento consentono di  attribuire il punteggio stabilito nel bando di gara in tutti i suoi valori. In  ogni caso, al valore più favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o  prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno ed al valore meno  favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara)  deve corrispondere il coefficiente pari a zero” ;

RITENUTO che la formula, sebbene nel caso di specie non abbia appiattito la competizione  sul prezzo - non avendo compresso in modo eccessivo la distribuzione del  punteggio economico - tuttavia non risulti matematicamente idonea a garantire  che venga attribuito un punteggio pari a zero in ogni caso in cui ci sia un’offerta  pari al prezzo posto a base di gara (quindi priva del relativo miglioramento).

Il Consiglio


ritiene che la  formula prevista nel disciplinare di gara non sia idonea a garantire  l’attribuzione dei punteggi in modo proporzionale, in quanto non consente di attribuire l’intero range previsto in ordine agli stessi,  variabile da zero al massimo fissato nel   disciplinare.

 

Il Presidente f.f.
Prof.ssa Nicoletta Parisi

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15  aprile 2019
Il segretario Maria Esposito
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