DELIBERA N. 337 DEL 10 aprile 2019
OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da Comando Truppe Alpine, Ministero della Difesa - Procedura ristretta per l’affidamento  in concessione dei servizi di pulizia, servizi alberghieri per gestione  foresteria, ristorazione a carattere alberghiero con servizio al tavolo,  gestione bar e gestione bouvette del Circolo Unificato di Presidio del Comando  Militare Esercito “Piemonte” di Torino - Importo a base d’asta: euro 2.034.060,00 - S.A.: Comando Truppe Alpine

PREC  24/19/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 103679 del 17 dicembre 2018 presentata dal Comando  Truppe Alpine del Ministero della Difesa, nella quale si rappresenta che l’unica  impresa che ha formulato un’offerta per l’affidamento in oggetto ha fatto  ricorso all’avvalimento al fine di soddisfare i requisiti di carattere economico-finanziario  e tecnico-professionale. L’impresa ausiliaria, il cui legale rappresentante  riveste la medesima carica anche nell’impresa ausiliata, risultava agli atti  della stazione appaltante non in regola con i versamenti dei contributi INPS  (come attestato dal DURC) e, in quanto affidataria del medesimo servizio presso  il Comando Militare Esercito “Piemonte” di Torino, debitrice nei confronti del  suddetto Comando degli oneri relativi ai consumi delle utenze connesse alla  gestione della concessione. La stazione appaltante istante domanda: a) se nel  caso di specie sia applicabile l’art. 89, comma 3, del d. lgs. 50/2016 e  segnatamente l’obbligo di imporre, all’operatore economico partecipante alla  gara, la sostituzione dei soggetti per i quali sussistono motivi di esclusione  ai sensi dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici; b) se sia legittimo  escludere l’impresa partecipante alla gara, in considerazione del fatto che ha  chiesto di avvalersi di un soggetto del quale necessariamente conosceva lo stato  di irregolarità contributiva e di inadempienza nei confronti  dell’Amministrazione Militare; c) se l’istanza di parere di precontenzioso può  essere considerata anche quale segnalazione ai sensi dell’art. 80, comma 12,  del d. lgs. 50/2016;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 20 marzo 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte  dalle parti, in particolare le circostanze evidenziate a proposito dell’impresa  ausiliaria, che risulta aver avanzato una richiesta di rateizzazione del debito  contributivo in data antecedente al termine di scadenza delle offerte (fissato  al 12 novembre 2018), richiesta accolta dall’Agente della riscossione il 29  novembre 2018;

CONSIDERATO che  l’articolo 80, comma 4, del d. lgs. 50/2016 prevede che un operatore economico  sia escluso  dalla partecipazione ad una gara d’appalto se ha  commesso violazioni  gravi, definitivamente accertate, rispetto agli  obblighi relativi al pagamento  di imposte e tasse o dei contributi previdenziali  e che costituiscono  violazioni “gravi” in materia contributiva e  previdenziale quelle ostative  al rilascio del DURC;

CONSIDERATO che costituisce affermazione  generale unanimemente condivisa  quella secondo cui i  requisiti di  partecipazione alle procedure  relative ad appalti pubblici devono  essere  posseduti dalla data di  presentazione della domanda di  partecipazione  alla gara e anche  successivamente, fino all’aggiudicazione, nonché per tutto il periodo  dell’esecuzione del  contratto, senza soluzione di continuità (Cons.  Stato, sez. III, 21 luglio 2017 n.  3614; sez. V, 23 febbraio 2017 n. 852;  Ad. Plen. n. 8 del 20 luglio 2015; deliberazione ANAC n. 893 del 17 ottobre  2018), sicché risultano irrilevanti eventuali adempimenti tardivi  dell’obbligazione contributiva (Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2017, n. 2529);

CONSIDERATO  che il requisito della regolarità fiscale e contributiva può essere  sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di  rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima  della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione  alla gara, o della presentazione dell'offerta; non è infatti sufficiente che il  contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo  anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con  un provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria (Cons. Stato, Sez.  V, 12 febbraio 2018, n.856; Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753;  deliberazione ANAC n. 709 del 24 luglio 2018);

RILEVATO  che, nel caso di specie, al 9 novembre 2018, data dell’autodichiarazione sul  possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell’ausiliaria, non essendo  ancora intervenuto l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione, non poteva  ritenersi sussistente il requisito della regolarità contributiva, integrando  con ciò una dichiarazione non veritiera;
CONSIDERATO,  in riferimento ai quesiti sub a) e sub b), che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis),  del d.lgs. 50/2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in  cui «l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e  negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».  Con riferimento alla fattispecie dell’avvalimento, l’art. 89, comma 1, dello  stesso corpus normativo, dopo avere disposto che l’operatore economico  avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione  sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di  quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che «nel  caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente  e escute la garanzia». Dal combinato disposto di queste norme contenute nel  codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la  dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo  alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.L’art. 89, comma 3, del d. lgs. 50/2016 non si  applica in caso di attestazione non veritiera sul possesso dei requisiti ex art. 80 da parte dell’impresa  ausiliaria, stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso  art. 89, che prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di  dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa ausiliaria (Cons. Stato, Sez. V, 19  novembre 2018, n. 6529; Sez. V, 3 gennaio 2019, n.69; a  conferma della sostituibilità dell’ausiliaria in condizione di irregolarità  contributiva sopravvenuta prima dell’aggiudicazione: Sez. V, 26 aprile 2018, n.  2527). Siffatta  impostazione vale a prescindere da qualsiasi considerazione sulla coincidenza,  nella medesima persona fisica della titolarità della rappresentanza legale  delle due imprese (ausiliata ed ausiliaria) e della conseguente conoscenza  dello stato di irregolarità contributiva di quest’ultima, nonché delle asserite  inadempienze contrattuali dell’ausiliaria riferite ad altro affidamento, per le  quali spetta alla stazione appaltante valutarne la rilevanza ai sensi dell’art.  80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti;
CONSIDERATO,  in riferimento al quesito sub c), che  l’Autorità ha predisposto un apposito canale per la trasmissione delle  segnalazioni relative alle dichiarazioni non veritiere ai sensi dell’art. 80,  comma 12, del d. lgs. 50/2016 (Comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016)  e che, a garanzia del corretto procedimento, dell’instaurazione del  contraddittorio e della formazione delle decisioni in merito all’eventuale  iscrizione nel casellario informatico, l’istanza di parere di precontenzioso non  può essere assimilata alla segnalazione stessa, in quanto svolge una funzione  diversa;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • l’obbligo  di sostituzione dell’impresa ausiliaria per la quale sussistono motivi  obbligatori di esclusione non si applica in caso di dichiarazioni non veritiere  rese in sede di partecipazione alla gara, le quali determinano l’esclusione del  concorrente.

Il Presidente f.f.
Prof.ssa Nicoletta Parisi

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 18 aprile 2019
Il Segretario  Maria Esposito
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