DELIBERA N. 369                          DEL  17 aprile 2019

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da Ecology Green S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento del piano integrato del servizio di  gestione dei rifiuti nel Comune di Trebisacce Importo a base d’asta: euro 3.686.220,00 - S.A.: CUC di  Trebisacce.

PREC  25/19/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 104961 del 20 dicembre 2018 presentata da Ecology  Green S.r.l., nella quale la società istante rappresenta di essere stata esclusa  dalla gara in oggetto poiché carente di iscrizione all’Albo Nazionale dei  Gestori Ambientali (ANGA) per i codici CER 18.01.03* e 20.01.31*, richiesti dal  disciplinare di gara. L’istante sostiene che il provvedimento di esclusione,  adottato in esito alla procedura di soccorso istruttorio, sarebbe illegittimo in  quanto basato su una carenza non essenziale, relativa alla mancata abilitazione  riferita a due soli codici rispetto ai ventitré elencati  negli atti di gara: a fronte del regolare possesso di iscrizione all’ANGA  per la categoria richiesta dal bando, l’elencazione dei codici CER sarebbe da  intendersi come meramente esemplificativa di quelli rientranti nella categoria  stessa. L’istante sottolinea inoltre che i due codici per i quali è stata  riscontrata la carenza riguardano, rispettivamente, rifiuti pericolosi propri del  settore sanitario e medicinali citotossici e citostatici, i quali non rientrerebbero  nella definizione di “rifiuti urbani” di cui all’art. 184, comma 2, del d. lgs.  152/2006 e nel servizio oggetto dell’appalto, configurando così un’ipotesi di  requisito di partecipazione eccessivamente restrittivo della concorrenza e  contrario ai principi in tema di affidamento di contratti pubblici;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 20 marzo 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte  dalle parti;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’art. 184, comma 1, del d. lgs. n. 152/2006 (“Norme  in materia ambientale”) i rifiuti sono  classificati, secondo l’origine, in rifiuti urbani e rifiuti speciali e,  secondo le caratteristiche di pericolosità, in rifiuti pericolosi e rifiuti non  pericolosi. Lo strumento che viene utilizzato per la classificazione dei  rifiuti è l’Elenco europeo dei rifiuti (Eer), che si traduce nell’attribuzione  di un codice numerico (codice CER), il quale si configura pertanto come presupposto  e condizione per la classificazione medesima. L’elenco dei rifiuti, riportato nell’Allegato D alla  Parte IV del d. lgs. n. 152/2006, specifica  infatti in premessa che «la classificazione dei rifiuti è effettuata dal  produttore assegnando ad essi il competente codice CER». Ne consegue che la  specificazione dei codici CER nei documenti di  gara, essendo condizione necessaria per lo  svolgimento dell’attività oggetto del servizio da affidare (Cons. Stato, Sez.  V, 18 febbraio 2009, n.947), è da intendersi come tassativa e non meramente esemplificativa.  Si tratta, in sostanza, di un’indicazione vincolante, basata sulle tipologie di  rifiuti previsti dal bando, per le quali il concorrente deve essere autorizzato  ai fini della sua partecipazione alla gara (sull’iscrizione all’ANGA quale  requisito di partecipazione e non di esecuzione cfr. Comunicato del Presidente  del 28 agosto 2017);

CONSIDERATO che, in tema di gare pubbliche, le uniche fonti  della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal  disciplinare, con i relativi allegati; tali fonti devono essere interpretate ed  applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano  acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante o  della commissione di gara. Le clausole del bando in questione, del tutto  inequivoche, non potevano generare alcun affidamento circa la possibilità di  partecipare alla gara senza il possesso anche dei due codici in argomento, né  la commissione poteva darne un’interpretazione estensiva in senso maggiormente  favorevole alla più ampia partecipazione, essendo tenuta ad applicare  puntualmente le statuizioni della lex  specialis di gara, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa  e della tutela della par condicio tra  i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441; Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; Parere ANAC  n. 47 del 10 aprile 2013 );

RILEVATO,  per quanto attiene al rilievo circa l’asserita estraneità dei due codici CER in  argomento rispetto al servizio di raccolta, trasporto, recupero e conferimento dei  rifiuti urbani, che tale aspetto non può essere oggetto di pronuncia da parte  dell’Autorità. Si tratta infatti di un elemento noto fin dalla pubblicazione  degli atti di gara che, per il suo carattere autonomamente lesivo, avrebbe  dovuto essere tempestivamente rilevato dall’istante nei termini di cui all’art.  120, comma 5, c.p.a.: ai sensi del combinato disposto dell’art. 7, comma 1,  lett. c) e dell’art. 14, comma 2, del Regolamento in materia di pareri di  precontenzioso (delibera ANAC n. 10 del 9 gennaio 2019) sono inammissibili le  istanze dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara  autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione  in sede giurisdizionale;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante conforme alla normativa di settore.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 9 maggio 2019
Il  Segretario Maria Esposito

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