DELIBERA N. 370                          DEL  17 aprile 2019

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Costruzioni  Edili Fioratto S.r.l. e Comune  di Arre -  Procedura  negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c)  del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di una rotatoria tra via  Sorgaglia e la S.R. 104 del Comune di Arre - Importo complessivo a base d’asta:  euro 498.000,00 - S.A.: Comune di  Arre.

PREC  28/19/L-PB

Il Consiglio

VISTA l’istanza pervenuta al prot. n. 4648  del 21 gennaio 2019 con la quale la Società Costruzioni Edili Fioratto S.r.l.  rappresenta che il Comune di Arre, a seguito del sorteggio per l’individuazione  degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata in oggetto, ha successivamente  deliberato di procedere ad un secondo sorteggio nell’ambito delle  manifestazioni di interesse già pervenute (in totale 148), senza fornire alcuna  motivazione a supporto di tale decisione; così operando, si sarebbe di fatto revocato  il primo sorteggio, in assenza dei presupposti di cui all’art. 21-quinquies  della legge n. 241/1990 e in violazione dei principi di cui all’art. 30 del  Codice dei contratti pubblici. Inoltre, essendo derivata da tale condotta un’integrazione  del numero di concorrenti da invitare, in quanto sono stati selezionati  ulteriori 30 nominativi oltre ai 20 originariamente previsti e sorteggiati, si  sarebbe determinato un numero di concorrenti manifestamente eccessivo rispetto  alle finalità della procedura di affidamento, in violazione dei principi di  proporzionalità, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, nonché  dell’interesse degli operatori economici già sorteggiati alla riduzione della  platea dei concorrenti e al conseguente aumento delle possibilità di  aggiudicarsi l’appalto;

VISTA la nota pervenuta al prot. n. 6296  del 25 gennaio 2019, con la quale il Comune di Arre comunica di voler aderire  all’istanza in oggetto congiuntamente alla società Costruzioni Edili Fioratto S.r.l.;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 26 marzo 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte  dalle parti;

VISTO l’art. 36 del d. lgs. n. 50/2016;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi  dell’art. 11, comma 5, del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso  di cui alla delibera n. 10 del 9 gennaio 2019;

CONSIDERATO che l’Autorità, nelle Linee guida n. 4, relative  alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici di importo inferiore  alle soglie comunitarie (delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornata con  delibera n. 206 del 1 marzo 2018), ha evidenziato che le stazioni possono  invitare il numero di operatori economici che ritengono più confacente alle  proprie esigenze, indicandolo nella determina a contrarre, purché almeno pari  ai minimi previsti dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti. In questa  prospettiva, il sorteggio è uno degli strumenti utilizzabili nel caso in cui  risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori  superiore a quello predeterminato;

CONSIDERATO che, contrariamente a quanto sostenuto  dall’istante in ordine al difetto di motivazione dei provvedimenti adottati dalla  stazione appaltante, la determinazione n. 1 del 15 gennaio 2019 specifica che il  verbale del primo sorteggio, redatto dal RUP successivamente trasferitosi  presso altro Ente, non è stato acquisito al protocollo del Comune, né è stato  consegnato al nuovo RUP subentrato al dimissionario; tale verbale è stato  rinvenuto soltanto dopo che si era proceduto al secondo sorteggio e all’invio  delle lettere di invito ai nuovi operatori selezionati. La stazione appaltante,  date le circostanze, ha ritenuto di estendere l’invito anche ai soggetti sorteggiati  in precedenza, in ossequio ai principi di libera concorrenza e massima  partecipazione;

CONSIDERATO che il  richiamato interesse alla riduzione della platea dei concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4) è stato  delineato in riferimento all’impugnazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione  di cui all’art. 120, comma 2-bis c.p.a., quale interesse procedimentale ad  acquisire rapidamente certezza in ordine alla composizione dell’insieme dei  concorrenti idonei alla partecipazione. Tale fattispecie non appare  invocabile nel caso di specie, ove l’interesse dell’istante assume la diversa  connotazione della limitazione a monte del numero dei soggetti da coinvolgere  nella selezione;

CONSIDERATO che il sorteggio non può essere ripetuto (in  quanto fornirebbe una seconda, ulteriore opportunità a coloro che non sono  stati sorteggiati la prima volta) ove non muti, in senso ampliativo, la platea  di coloro che avrebbero dovuto partecipare ad esso (TAR Basilicata, Sez. I, 15  febbraio 2016, n. 111), mentre la ripetizione è legittima in ipotesi di mancato  inserimento di un operatore che abbia regolarmente manifestato il proprio  interesse (Parere ANAC n. 108 del 17 giugno 2015);

CONSIDERATO tuttavia che, nel caso in questione, gli  operatori selezionati con la prima estrazione, effettuata in seduta pubblica,  avevano maturato una legittima aspettativa ad essere invitati, mentre quelli invitati  alla gara in esito alla seconda estrazione, ove venisse revocata,  risulterebbero penalizzati a causa dell’errore della stazione appaltante  consistente nella ripetizione “inconsapevole” del sorteggio;

CONSIDERATO, inoltre, che l’incremento del numero dei  soggetti da invitare non determina un vulnus ai principi della massima concorrenza e della par condicio tra i concorrenti, anche tenuto conto della proroga  del termine per la presentazione delle offerte concessa dalla stazione  appaltante in favore dei “primi” sorteggiati;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  • conforme  alla normativa di settore l’estensione dell’invito a presentare offerta a tutti  gli operatori economici comunque sorteggiati

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 9 maggio 2019
Il  Segretario Maria Esposito
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