ANAC

DELIBERA N. 410  DEL  8 maggio 2019
OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da Pellicano Verde S.p.A. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di  igiene urbana e ambientale, compresi la raccolta domiciliare, il trasporto, il  recupero e conferimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, in forma  differenziata, lo spazzamento delle strade e servizi accessori – Importo a base d’asta: euro 10.422.967,03  - S.A.: Comune di Campagna (gara gestita dalla C.U.C. Area Sele Piacentini).

PREC  38/19/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 14076 del 20 febbraio 2019 presentata da Pellicano  Verde S.p.A., con la quale sono stati contestati il bando e il disciplinare  della gara in oggetto nella parte in cui richiedono, come requisito di idoneità  professionale, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per la  categoria 8 classe C (intermediazione e commercio dei rifiuti senza  detenzione), ritenuta sproporzionata ed estranea all’oggetto della gara;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 12 aprile 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte  dalle parti, in particolare la memoria presentata dalla stazione appaltante  (acquisita al prot. n. 0031906 del 17/04/2019), secondo la quale la richiesta  della categoria de qua “si è resa necessaria in quanto il bando ed  il capitolato speciale d’appalto, prevedono che durante l’esecuzione del servizio  siano emesse deleghe in favore della ditta aggiudicataria per il conferimento  ai consorzi di filiera dei materiali riciclabili con relativo ristoro in favore  della ditta che eseguirà il servizio”;

RILEVATO che il disciplinare di gara (art. 7.1, lett. b)  richiede come requisiti di partecipazione di idoneità professionale il possesso  delle seguenti categorie e classi minime: categoria 1 classe E; categoria 4  classe E; categoria 5 classe E; categoria 8 classe C più convenzione con  l’impianto di trattamento autorizzato per i CER previsti; che, con riferimento  al profilo in contestazione, con chiarimento reso in data 8/02/2019 prot. n.  2878, la stazione appaltante ha precisato che “la categoria 8 classe C è requisito necessario per la partecipazione  alla gara in quanto il servizio prevede che per i rifiuti riciclabili saranno  emesse deleghe all’appaltatore per la successiva vendita ai consorzi di filiera  e relativo incasso dei proventi direttamente dall’impresa, pertanto, per il  corretto svolgimento del servizio, l’appaltatore dovrà svolgere anche “attività  di intermediazione e commercio di rifiuti””;

RILEVATO, altresì, che, secondo l’art. 1 del capitolato  speciale, l’appalto ha ad oggetto i servizi di raccolta, trasporto, smaltimento  e/o recupero dei rifiuti solido urbani, nonché spazzamento stradale e gestione  dell’isola ecologica; che, ai sensi dell’art. 9 del capitolato, i rifiuti  raccolti “sono ceduti alla ditta  appaltatrice, vengono prelevati dalla Ditta Appaltatrice e conferiti  all’impianto di smaltimento finale e/o recupero che la stessa impresa  individuerà […]. –i diritti CONAI rinvenuti dal conferimento presso le  Piattaforme CONAI autorizzate dei materiali recuperati dalla raccolta  differenziata appartengono alla ditta appaltatrice, essendo stato detratto il  relativo importo dal canone d’appalto”; rilevato, inoltre, che dal quadro  economico riepilogativo dell’appalto de  quo si evince che è stato stimato un introito per l’appaltatore pari a  circa € 200.000,00, in base ai corrispettivi ANCI/CONAI, per la riscossione dei  quali è previsto che “successivamente  all’aggiudicazione dell’appalto la stazione appaltante dovrà delegare  l’aggiudicatario all’incasso dei corrispettivi CONAI”;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’art. 212, comma 5, del  d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e ss.mm.ii., “l’iscrizione  all'Albo [Albo Nazionale dei Gestori Ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto  di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di  commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”;  che l’iscrizione all’ANGA per la categoria 8 è necessaria per lo svolgimento  dell’attività di intermediazione e commercio dei rifiuti “senza detenzione” degli stessi; che, secondo l’art. 183, comma 1,  lett. i) del d.lgs. n. 152/2006 (come modificato dall’art. 10 del d.lgs. n. 205/2010 che ha recepito la direttiva 2008/98/CE)  è commerciante “qualsiasi impresa  che agisce in qualità di committente, al fine di acquistare e successivamente  vendere rifiuti, compresi i commercianti che non prendono materialmente  possesso dei rifiuti”. Pertanto, la nozione di “commerciante di rifiuti” è individuata facendo riferimento a colui  che acquista i rifiuti e li rivende per conto proprio, indipendentemente dal  possesso materiale di detti rifiuti, mentre l’iscrizione nella categoria 8  dell’ANGA non è richiesta per l’esercizio tout  court dell’attività di commercio dei rifiuti raccolti ma solo per il  commercio senza detenzione, vale a dire senza prendere “materialmente possesso dei rifiuti”, come specificato dalla norma  da ultimo richiamata;

CONSIDERATO, altresì, che, con riferimento alla categoria de qua (sebbene relativamente alla  figura dell’intermediario senza detenzione), il Consiglio di Stato (sez. V, con  sentenza dell’11 maggio 2017, n. 2183) ha rilevato che le attività di raccolta  e trasporto dei rifiuti urbani “implicano  la detenzione dei rifiuti in questione attraverso l’apprensione diretta da  parte del gestore del servizio” e che l’iscrizione nella categoria 8 dell’ANGA  risulta coerente e proporzionata rispetto all’oggetto della gara se tra le  attività affidate vi è anche un’attività di intermediazione dei rifiuti senza  detenzione (considerazioni estensibili anche con riferimento all’attività di  commercio senza detenzione, parimenti rientrante nella categoria 8 dell’ANGA);

RITENUTO che, nel caso di specie, dalla lettura della lex specialis di gara non si evince che  tra le attività affidate alla ditta aggiudicataria vi è anche quella di  commercio dei rifiuti senza detenzione degli stessi, tale cioè da rendere  logica e coerente con l’oggetto dell’affidamento la richiesta della categoria 8  dell’ANGA, oltre che delle prescritte categorie 1, 4 e 5 dell’ANGA che, invece,  appaiono ictu oculi pertinenti con  l’oggetto dell’appalto;

RITENUTO che, rispetto al profilo in contestazione, non  si ritengono condivisibili le giustificazioni addotte dalla stazione appaltante  a sostegno della legittimità della clausola. Infatti, pur riconoscendo che la  stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere  requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi  rispetto a quelli normativamente previsti, va ribadito l’indirizzo secondo cui  l’esercizio di detta discrezionalità incontra i limiti posti dal rispetto della  proporzionalità e ragionevolezza nonché dalla continenza e non estraneità dei  requisiti rispetto all’oggetto della gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Id., Sez.  VI, 23 luglio 2008, n. 3655; TAR Lazio, Roma, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115).  Dunque, anche se l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni  atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione  alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, tale possibilità  (sindacabile quanto all’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando  rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto) incontra il  limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza,  in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti  pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (Cons. Stato, sez. V, 28  maggio 2014 n. 2775; id. 22 settembre 2009 n. 5653; id., sez. VI, 23 luglio  2008 n. 3655);

RITENUTO che, nel caso di specie, le attività affidate  alla ditta aggiudicataria non comportano il commercio o l’intermediazione senza  detenzione, ma rientrano nella raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti.  In particolare, dall’art. 9 del capitolato si evince che la ditta appaltatrice,  dopo avere effettuato la raccolta dei rifiuti, si occupa di trasportarli ovvero  “conferirli” presso gli impianti dei  consorzi di filiera (“i rifiuti … vengono  prelevati dalla ditta appaltatrice e conferiti all’impianto di smaltimento  finale e/o recupero…”) e, a tal fine, riceve la delega da parte del Comune  committente per incassare gli introiti derivanti dalla cessione dei materiali.  Tuttavia, l’attività di conferimento e di cessione dei rifiuti ai consorzi  della filiera CONAI, anche ove qualificata come vendita, implica la detenzione  dei rifiuti da parte dell’affidatario del servizio, dal momento che questa  viene esercitata dal medesimo soggetto che si occupa dell’attività di trasporto  e che, pertanto, opera con il possesso materiale del rifiuto, ragion per cui si  ritiene di dovere escludere, nel caso di specie, la sussistenza di un’attività  di commercio senza detenzione, tale cioè da giustificare la richiesta del  possesso della categoria 8 dell’ANGA ai fini della partecipazione alla gara de qua (cfr. in termini, Delibera  dell’Autorità n. 776 del 20 luglio 2016).

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

   
• l’operato  della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 16 maggio 2019
Il  Segretario Maria Esposito
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