DELIBERA N. 415 DEL  8 maggio 2019

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Autorità di Sistema  Portuale del Mare Adriatico Centrale. – Procedura aperta per l’affidamento di  opere di ammodernamento e potenziamento in attuazione del Piano regolatore  portuale- 2° fase delle Opere a mare – 1° stralcio – lavori di completamento e funzionalizzazione  della nuova banchina rettilinea e dei piazzali retrostanti – 1° stralcio  funzionale CIG: 6044692DA0. Importo a base di gara: 34.639.097,94 euro.
PREC. 26/19/L                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n.51704 del 14 giugno 2018 con cui la Autorità  di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale chiedeva un parere sulla  possibilità, secondo la normativa reggente l’appalto, di stipulare il contratto  con il raggruppamento aggiudicatario nella sua composizione modificata, ai  sensi dell’art. 37 comma 19 D.lgs. 163/2006, a seguito del subentro della  S.C.S. Soc. coop. in sostituzione della mandante UNIECO Soc. coop., a far data  dal Decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 7.4.2017 che la poneva  in liquidazione coatta amministrativa;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 10 aprile  2019;                                                                                                                                                                                                              

VISTE le memorie e la documentazione prodotte dalle parti;

RILEVATO che, con bando di gara pubblicato in data 26.1.2015,  la stazione appaltante indiceva una gara con procedura aperta ai sensi  dell’art. 54 D.lgs.163/2006 e succ. mod. e int.. per i lavori di cui  all’oggetto e le opere venivano aggiudicate, con provvedimento del 12.01.2017, al  costituendo raggruppamento con impresa Mentucci Aldo in qualità di capogruppo  mandataria, ICAM S.r.l., CME Imprenditori edili e UNIECO Soc. Coop. in qualità  di mandanti;

RILEVATO che la mandante UNIECO Soc. coop., a far data dal  Decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 7.4.2017 veniva posta in  liquidazione coatta amministrativa e quindi, successivamente all’aggiudicazione  del 12.01.2017, con atto notarile del 7 aprile 2017 veniva sostituita dalla  S.C.S. Società Cooperativa “ora per allora”;

RILEVATO che il secondo classificato RTI Sales S.p.a - C.M.C.  Coop. Muratori Cementisti Ravenna ha impugnato la delibera di aggiudicazione dinanzi  al Tar e successivamente innanzi al Consiglio di Stato, sostenendo che la  sostituzione dell’impresa mandante UNIECO nel raggruppamento sarebbe “in contrasto con il principio di immodificabilità  delle offerte, di continuità nel possesso dei requisiti e par condicio tra i  concorrenti”; infatti l’art. 37 comma 9 D.lgs. 163/2006 stabilisce che, “salvo quanto disposto dai commi 18 e 19, è  vietata qualsiasi modificazione nella composizione dei raggruppamenti  temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante  dall’impegno presentato in sede di offerta” . A sostegno della propria  tesi, cita copiosa giurisprudenza e pareri ANAC tra cui Cons. di Stato sez. V, 20gennaio 2015nonché Parere Anac n. 52 del 23 marzo 2011, ecc.;

RILEVATO che entrambi i ricorsi proposti dalla Sales S.p.a.  venivano respinti con pronunce recanti   analoga motivazione, le quali enunciavano i principi secondo cui la messa in liquidazione coatta  amministrativa non determina l’automatica perdita del requisito ex art. 38  comma 1 lett. gD.lgs.163/2006 (cfr. art. 37 comma 19  D.lgs.163/2006) e la sopraggiunta procedura concorsuale non può incidere  sulla legittimità di atti già adottati prima della sua dichiarazione ma potrà  se mai essere valutata dall’Amministrazione in relazione ad atti ancora da  adottare dopo il suo intervento come, nel caso di specie, la stipula del  contratto;

RITENUTO quindi che il provvedimento di aggiudicazione,  adottato in maniera definitiva con Delibera del Presidente dell’Autorità di  Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale il 12.01.2017, non possa essere  dichiarato illegittimo in base a un provvedimento di messa in stato di  liquidazione intervenuto in data posteriore (Decreto del Ministero dello  Sviluppo economico n.161 del 7.4.2017);

CONSIDERATO, tuttavia, che il principio di continuità dei  requisiti che opera a tutela della parità di trattamento tra tutte le imprese  concorrenti a procedure di affidamento, viene declinato dalla costante  giurisprudenza amministrativa nel senso che tali requisiti devono permanere per  tutta la durata della procedura di affidamento e anche dopo la stipula del  contratto (ex multis: Cons. di Stato Ad. Plenaria 20.11.2015 n.8; Cons. di  Stato sez. III del 6.3.2017 n.1050; sez.   IV del 8.2.2017 n.549; sez. V del 23.2.2017 n.852; n.4558 del  31.10.2016; n.3866 del 13.9.2016);

CONSIDERATO infatti  che “il  principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato  precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art.  37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di  consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da  parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere  modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le  suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009,  n. 2964) ovvero che tale verifica venga  vanificata” (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché  Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).

CONSIDERATO che il  principio in questione ed il conseguente divieto sancito dall’art. 37, comma 9,  d.lgs. n. 163 del 2006 di modificare la composizione del raggruppamento  temporaneo opera anche nella fase di verifica di tali requisiti ex art. 11,  comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, come specificato ex multis in Cons. di  Stato n.3539 del 18 luglio 2017;

CONSIDERATO che, come affermato dal Consiglio di Stato in Adunanza  Plenaria n.10 del 25 febbraio 2014, il controllo del permanere dei requisiti in  capo all’aggiudicatario ha natura di condizione di efficacia  dell’aggiudicazione definitiva “e,  dunque, si colloca all’interno della procedura di gara, per cui non può essere  invocata l’eccezione di cui al comma 19 del medesimo art. 37”;

CONSIDERATO inoltre che, a seguito della procedura di  verifica sul perdurare della titolarità dei requisiti generali e speciali posta  in essere dalla stazione appaltante dopo l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11  comma 8 D.lgs. 163/2006, le imprese residuate all’ATI aggiudicataria non sono  risultate in possesso dei requisiti richiesti dal bando: in particolare sono  state ritenute carenti della cat. OS21 cl.V necessaria per l’esecuzione;

CONSIDERATO altresì che la UNIECO, società cui dopo la messa  in liquidazione coatta amministrativa, è subentrata la S.C.S. Soc. Coop, dalle  verifiche effettuate, è risultata non in regola con la normativa fiscale e  contributiva per violazioni gravi e definitivamente accertate in un momento  posteriore rispetto all’aggiudicazione;

RITENUTO quindi che dopo l’aggiudicazione definitiva e nelle  more della stipula del contratto, l’impresa sostituita ex art. 37 comma 9  D.lgs. 163/2006 non sarebbe peraltro risultata in possesso dei requisiti  generali e speciali per partecipare alla gara;

RITENUTO quindi che in virtù del principio di par condicio  tra i concorrenti, la stazione appaltante nel caso di specie non possa  stipulare il contratto con il raggruppamento aggiudicatario nella nuova  composizione e quindi può legittimamente esercitare i propri poteri di autotutela  ai sensi dell’art. 11 comma 9 D.lgs. 163/2006;

VISTO l’art. 75 comma 6 D.lgs. 163/2006 ai sensi del quale la  cauzione provvisoria copre il rischio di mancata sottoscrizione del contratto  per fatto dell’aggiudicatario;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, legittimo il  comportamento della stazione appaltante di non procedere alla stipula del  contratto con l’A.T.I. Mentucci, provvedendo contestualmente all’escussione  della cauzione provvisoria. 

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16  maggio 2019
Il Segretario Maria Esposito

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