DELIBERA N.  479 DEL 29 maggio 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da GEPARK S.r.l. –  Affidamento in concessione per anni 2 mediante procedura aperta ai sensi  dell’art. 60, comma 1, e art. 124 del d.lgs. n. 50/2016 del servizio di  gestione degli stalli di sosta a pagamento (zone blu) con parcometri  elettronici, e per l’affidamento di altri servizi accessori: gestione del  rilascio delle autorizzazioni per gli accessi e le soste in zona traffico  limitato (Z.T.L.); presidio dei varchi di accesso alla Z.T.L. ivi compreso il  rilascio delle autorizzazioni provvisorie; rifacimento degli stalli di sosta  con arredo segnaletico verticale e orizzontale. Importo a base di gara:  448.000,00 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa. S.A.: Comune di San Vito Lo Capo
PREC 29/19/S

VISTA l’istanza acquisita al protocollo n. 252  del 3 gennaio 2019 con cui l’operatore economico Gepark S.r.l. ha contestato  l’ammissione alla gara delle altre imprese concorrenti, ritenute prive della  qualificazione richiesta per il servizio di gestione della ZTL (il certificato  camerale non riguarderebbe la gestione del servizio dell’Ufficio pass ZTL e  controllo varchi ZTL e non avrebbero provato di avere svolto servizi analoghi  in precedenza), e ha censurato la mancata pubblicazione dei chiarimenti  predisposti dal RUP in risposta alla richiesta di un’impresa concorrente;

VISTO l’avvio  dell’istruttoria avvenuto in data 9 aprile 2019 con nota prot. n. 29017;

VISTA la documentazione  versata in atti;

RILEVATO, con riferimento alla  prima doglianza (ammissione di operatori economici privi dei necessari  requisiti), che essa è volta a contestare la legittimità di un provvedimento  autonomamente impugnabile (ammissione dei concorrenti alle successive fasi di  gara – verbale del 5 giugno 2018) ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, cpa  (applicabile ratione temporis, in  quanto abrogato solo successivamente ad opera del d.l. n. 32/2019);

VISTO che, sia nel verbale  del 5 giugno 2018 che nel precedente verbale del 15 maggio 2018, sono stati  esplicitati i motivi per i quali la Commissione ha ritenuto sussistenti i  richiamati requisiti di partecipazione in capo agli altri operatori economici a  fronte della contestazione messa in atto dai rappresentanti dell’istante,  presenti alle sedute di gara, i quali, nella medesima sede, hanno anche  formalizzato la richiesta di esclusione degli altri operatori economici  corredandola con documentazione a supporto (giurisprudenza e precedenti Anac),  con ciò dimostrando di avere piena conoscenza sia della posizione degli altri  operatori economici che della problematica giuridica connessa;

VISTO altresì che nel  verbale del 5 giugno 2018, il Presidente, “vista la natura provvedimentale” del  verbale stesso, dispone, ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, che  ne venga dato avviso ai concorrenti e che venga pubblicato sul profilo del  committente alla sezione Bandi di gara (dove risulta effettivamente  consultabile);

CONSIDERATO, alla luce di  quanto sopra, che devono ritenersi integrati gli adempimenti formali di  pubblicazione e comunicazione del provvedimento necessari a fini della  decorrenza del termine di proposizione del ricorso secondo quanto previsto  dall’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame (in quanto abrogato solo  successivamente ad opera del d.l. n. 32/2019);

CONSIDERATO pertanto che, al  momento della presentazione dell’istanza di precontenzioso, risultavano già  decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale del provvedimento  contestato;

CONSIDERATO che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 7, comma  1, lett. c) e dell’art. 14, comma 2 del ‘Regolamento  in materia di pareri precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50’, approvato dal Consiglio dell’Autorità con  delibera n. 10 nell’adunanza del 9 gennaio 2019, la rilevata circostanza è motivo di inammissibilità dell’istanza di  precontenzioso;

VISTA, con riferimento  alla seconda doglianza (mancata pubblicazione dei chiarimenti formulati dal  RUP), la risposta predisposta dal R.U.P. nella quale veniva chiarito che il  simbolo delle percentuali indicato ai punti 3, 4 e 5 della scheda di offerta  tecnica del disciplinare era da considerarsi un refuso di stampa;

VISTA la decisione  assunta dalla Commissione di gara (verbale di seduta riservata n.1) di non  tenere conto del chiarimento predisposto dal R.U.P., in quanto non pubblicato per  difficoltà logistiche interne alla C.U.C. (alla quale il chiarimento era  pervenuto in data 9 maggio 2018 mentre il termine di presentazione delle  offerte era fissato il 14 maggio 2018) e perché un operatore economico aveva  già presentato offerta, e di ritenere applicabile la scheda di valutazione  tecnica del disciplinare di gara che, a differenza di quella del bando, reca il  simbolo della percentuale, ad eccezione delle soluzioni tecniche innovative  delle migliorie 4 e 5 alle quali è previsto che vengano assegnati 0,25 punti  come indicato nella scheda di valutazione di offerta tecnica del bando;

VISTA la conseguente  decisione della Commissione di modificare la tabella di attribuzione dei  punteggi, che è risultata essere un mix tra quella contenuta nel bando e quella  contenuta nel disciplinare;

CONSIDERATO che «In caso di  equivocità o di erroneità del bando, un corretto rapporto tra amministrazione e  privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento  dell’azione amministrativa e di imparzialità, impone di far precedere  all’apertura delle buste un apposito provvedimento per illustrare ai  partecipanti le correzioni da apportare e le ragioni che le giustificano, permettendo  quindi tutti i concorrenti di adeguarsi alle nuove condizioni prima di  presentare le proprie offerte e di prendere parte alla gara» (Consiglio di  Stato, sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978);

CONSIDERATO che, ai  sensi dell’art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante è tenuta  a prorogare i termini di ricezione delle offerte quando, per qualunque motivo,  le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di  offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall’operatore economico, non  sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la  ricezione delle offerte  e che, ai sensi  del comma 5 dello stesso articolo, ha facoltà di prorogare i termini anche nel  caso in cui le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo  utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è  insignificante;

CONSIDERATO il noto  principio, in materia di gare pubbliche, per cui «la lex specialis vincola in primo luogo, l’operato dell’amministrazione, nel senso che questa  deve limitarsi alla sua applicazione soprattutto per quanto concerne i criteri  di aggiudicazione (…). E’ illegittimo, pertanto, l’operato di una commissione  di gara che modifichi i criteri per l’attribuzione dei punteggi per la  valutazione delle offerte, dettagliatamente fissati dal capitolato speciale di  appalto senza, peraltro rispettare le forme di pubblicità adottate per  pubblicare la documentazione di gara» (Parere di precontenzioso n. 83 del 17  ottobre 2007);

RITENUTO che, nel caso in esame, la C.U.C. non ha pubblicato il  chiarimento che avrebbe fugato i dubbi relativi al simbolo delle  percentuali indicato ai punti 3, 4 e 5 della scheda di offerta tecnica, con  contestuale proroga dei termini per la recezione delle offerte (per consentire  l’eventuale ripresentazione dell’offerta da parte dell’operatore economico che  l’aveva già presentata), e che la Commissione ha modificato la tabella di  attribuzione dei punteggi tecnici finendo per togliere il simbolo della  percentuale accanto ad alcune voci e lasciandolo accanto ad altre;

RILEVATO, tuttavia, che non è stato dedotto dall’istante se la  descritta condotta della stazione appaltante, apparentemente non conforme alla  normativa di settore (e come minimo infelice quanto al modo in cui si è  estrinsecata), abbia effettivamente influito sul calcolo del punteggio tecnico  e, in particolare, se abbia danneggiato lo stesso istante comportando  l’attribuzione di un punteggio tecnico inferiore;

CONSIDERATO pertanto che, in assenza di evidenze al riguardo, la  condotta della CUC non può essere ritenuta rilevante ai fini di un giudizio di  non conformità dell’operato della stazione appaltante, che appare essere  consistito in una mera riformulazione delle modalità di calcolo del punteggio  tecnico che, a quanto è dato sapere, non ha di fatto inciso sul risultato del  calcolo stesso;

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

 

 

ritiene, nei limiti delle motivazioni che  precedono,

       
  • con riferimento alla prima censura, l’istanza è  inammissibile ai  sensi del combinato disposto dell’art. 7, comma 1, lett. c) e dell’art. 14,  comma 2 del ‘Regolamento in materia di  pareri precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016,  n. 50’;
  •    
  • con riferimento alla seconda censura, la condotta  della stazione appaltante non è stata dimostrata essere lesiva dell’interesse  dell’istante all’aggiudicazione della gara.

 

Raffaele  Cantone 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12  giugno 2019

Per il Segretario, Rosetta Greco

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