DELIBERA N. 485 DEL 29 maggio 2019

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Intercantieri Vittadello Spa –  Demolizione e ricostruzione palazzine A e C e demolizione e messa in sicurezza  dell’area della palazzina B del Supercondominio Martella ai sensi del d.l.  83/2012 art. 67 quater – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 9.000.000,00 – S.A.: Supercondominio  Martella, Palazzine A-B-C.
PREC 50/19/L

 

Il Consiglio

 

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0061302 del 11.7.2018, con la quale la società  Intercantieri Vittadello Spa sostiene che nella procedura in oggetto sono stati  violati i principi di economicità, efficacia, trasparenza, correttezza,  imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione e libertà di  concorrenza;

CONSIDERATO che, secondo la società istante, la gara dovrebbe essere  annullata poiché la Stazione appaltante (in qualità di soggetto aggiudicatore):

       
  1. avrebbe violato i  criteri di composizione della Commissione giudicatrice (composta da un numero  pari di membri) e le modalità di nomina dei Commissari (nominati prima dello  scadere del termine per la presentazione delle offerte);
  2.    
  3. non avrebbe escluso il  vincitore e tutti i concorrenti che non hanno presentato la garanzia prescritta  a pena di esclusione;
  4.    
  5. avrebbe affidato  l’appalto facendo valutazioni sommarie e arbitrarie delle offerte tecniche  ovvero senza entrare nel merito delle stesse e dei criteri indicati nell’invito  a offrire, nonché in assenza di opportune motivazioni;
  6.    
  7. avrebbe fatto un  impiego inefficiente delle risorse pubbliche;  

VISTO l’avvio dell’istruttoria  avvenuto in data 13.5.2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;

CONSIDERATO che i lavori oggetto di affidamento rientrano nel più  vasto ambito degli interventi statali previsti per la ricostruzione de L’Aquila  e dei Comuni colpiti dal sisma del 2009 secondo quanto disposto dal decreto-legge  28 aprile 2009, n. 39 (recante “Interventi  urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione  Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione  civile”), convertit 7 agosto 2012, n. 134o, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77 e  dal decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (recante “Misure urgenti per la  crescita del Paese”), convertito, con modificazioni, dalla legge  ; 
 
CONSIDERATO che l’art. 3-ter del decreto legge 5 agosto 2010, n. 125 (recante “Misure urgenti per il settore dei trasporti e  disposizioni in materia finanziaria”), convertito, con modificazioni, dalla  legge 1 ottobre 2010, n. 163, e intitolato “Interpretazione autentica”,  chiarisce che «Le disposizioni di cui all’articolo 3, comma 1, lettere  a), e) ed e-bis), del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con  modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77, si interpretano nel senso che  i contributi a fondo perduto ivi previsti e destinati alla ricostruzione,  riparazione o acquisto di immobili, sono concessi ai privati o ai condomini  costituiti da privati ai sensi degli articoli 1117 e seguenti del codice  civile, a titolo di indennizzo per il ristoro, in tutto o in parte, dei danni  causati dal sisma del 6 aprile 2009 ad edifici di proprietà privata.  Conseguentemente i contratti stipulati dai beneficiari per la esecuzione di  lavori e per l’acquisizione di beni e servizi connessi non si intendono  ricompresi tra quelli previsti dall’articolo 32, comma 1, lettere d) ed e), del  codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163»;

CONSIDERATO che  l’art. 7 della O.P.C.M. n. 4013 del 23 marzo 2012 (recante “Misure urgenti per  la semplificazione, il rigore, nonché il superamento dell'emergenza  determinatasi nella regione Abruzzo a seguito del sisma del giorno 6 aprile  2009”) stabilisce che «Al fine di favorire la concorrenza e la trasparenza  nell’affidamento dei lavori e di prevenire infiltrazioni malavitose, le domande  di contributo per la riparazione o la ricostruzione di edifici danneggiati o  distrutti dal sisma del 6 aprile 2009 […] devono essere corredate da almeno  cinque offerte acquisite da imprese, nonché di almeno tre offerte acquisite da  progettisti, individuati tra quelli compresi negli elenchi di cui al successivo  articolo 8 al fine di consentire valutazioni comparative» e che,  successivamente, lo stesso d.l. n. 83/2012, più sopra menzionato, ha parimenti  disposto che «L’affidamento dei lavori da parte dei consorzi obbligatori avviene  nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, parità di trattamento e  trasparenza ed è preceduto da un invito rivolto ad almeno cinque imprese  idonee, a tutela della concorrenza» (v. art. 67-quater, comma 4);

RILEVATO che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n.  15285/2016, affrontando una questione relativa alle procedure di appalto  indette in seguito al sisma del 2009, nel confermare la legittimità  dell’esclusione della competenza del giudice amministrativo nella materia de  qua in quanto «la mera circostanza che, nella specie, il committente privato  benefici di un contributo economico pubblico per il finanziamento dei lavori  non vale a modificare la natura del soggetto o dei lavori che egli affida» e  pertanto «…non sono soggette alla giurisdizione dell’a.g.a. le controversie  relative ai lavori, affidati da privati, per i quali l’art. 7 della richiamata  o.p.c.m. 4013/2009 prevede l’espletamento di una speciale procedura  competitiva», nel dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario, ha  conseguentemente confermato che «Non è riscontrabile nella specie la  sussistenza di un obbligo, per il soggetto appaltante, di seguire nella scelta  dell’appaltatore procedure ad evidenza pubblica prescritte dal diritto  comunitario o interno, che radicherebbe la giurisdizione del giudice amministrativo  ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. Infatti:
- l’art. 7 delle richiamata o.p.c.m. (che prescrive, ai fini  dell'ammissione al contributo per la ricostruzione degli edifici danneggiati  dal sisma, la presentazione di almeno cinque offerte di imprese e progettisti  inclusi nell'elenco stilato dal Commissario delegato, composto da soggetti in  possesso dei requisiti di cui all'art. 38 d.lgs. a 163 del 2006) non contiene  alcun richiamo alla disciplina dei contratti pubblici e alle procedure di  evidenza pubblica, ma prevede soltanto una procedura la cui violazione comporta  non già l'invalidità dell'affidamento dell'appalto, bensì la mera esclusione  del contributo pubblico;
- l’art. 32, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163 del 2006, pure invocato  dalle appellanti, si riferisce a tipologie di opere tra le quali non rientrano  le civili abitazioni; né la richiamata o.p.c.m. 4013/2012 contiene la  previsione della condizione del rispetto delle norme del codice dei contratti  pubblici imposta dal comma 4 dell'art. 32, cit., a pena di decadenza dal  contributo pubblico»

CONSIDERATO che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice appalti, il  legislatore ha continuato a ritenere sottratti all’applicazione della  disciplina degli appalti pubblici i contratti per l’affidamento di lavori di  ristrutturazione/ricostruzione delle civili abitazioni post-sisma atteso che l’art.  6, comma 14 del decreto-legge 17  ottobre 2016, n. 189 (recante “Interventi urgenti in favore delle  popolazioni colpite dal sisma del 24 agosto 2016” ), convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, dispone che «Ferma  restando   l'esigenza  di   assicurare    il   controllo, l’economicità  e   la   trasparenza   nell’utilizzo   delle    risorse pubbliche,  i  contratti   stipulati  dai   privati    beneficiari   di contributi per l’esecuzione  di lavori e per l’acquisizione di beni  e  servizi connessi agli interventi di cui   al  presente  articolo,   non sono ricompresi tra quelli previsti dall’articolo  1,   comma  2,  del codice dei contratti pubblici relativi a  lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.  50» e il comma 15 del medesimo articolo dispone che «La selezione dell’impresa  esecutrice da parte del beneficiario dei contributi è compiuta mediante  procedura  concorrenziale intesa  all’affidamento dei lavori alla migliore offerta. Alla selezione possono  partecipare solo le imprese che   risultano iscritte nella Anagrafe di cui all'articolo 30, comma 6, in  numero non inferiore a tre. Gli esiti della procedura  concorrenziale, completi della documentazione  stabilita con provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 2, comma 2, sono  allegati alla domanda di contributo»;

RITENUTO, pertanto, sulla base delle  disposizioni normative che precedono e delle citate pronunce giurisdizionali,  che il Supercondominio Martella non può essere annoverato tra i c.d. “soggetti aggiudicatori”  ai sensi e per gli effetti del Codice appalti e che, conseguentemente, i  contratti per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione/ricostruzione delle  civili abitazioni a seguito degli eventi sismici più sopra menzionati non sono  sottoposti alla disciplina degli appalti pubblici prevista dal d.lgs. 50/20016;

RITENUTO, infine, sulla base della documentazione acquisita al fascicolo  istruttorio, che il Supercondominio Martella ai fini dell’affidamento dei  lavori indicati in oggetto ha seguito le procedure previste dalle sopra citate  norme speciali, con specifico
riferimento all’acquisizione di almeno 5 offerte  da parte delle imprese del settore e all’espletamento di una valutazione  comparativa basata su criteri predeterminati e quindi preventivamente  conosciuti/conoscibili dagli operatori economici partecipanti alla  selezione,          

 

Il Consiglio

                                                                  
per le motivazioni che precedono, ritiene  non fondate le doglianze dell’istante.


Raffaele Cantone 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 giugno 2019

Per il Segretario,  Rosetta Greco

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