ANAC

DELIBERA N. 498  DEL 5 giugno 2019

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Vinci  N&G S.r.l. – Procedura  aperta per l’affidamento dei lavori di “Rigenerazione urbana e completamento  area sportiva comunale esistente – Palasport di Fasano” – S.A. Centrale Unica di Committenza Monopoli - Fasano - Importo a  base d’asta: euro 3.787.757,63
PREC 65/19/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 25308 del 27 marzo 2019 con la quale la Vinci N&G S.r.l. chiede  parere in ordine alla legittimità della propria esclusione dalla gara in  oggetto, disposta dalla S.A. in quanto «la busta virtuale dell’offerta tecnica  contiene anche allegati di carattere economico e temporale, in contrasto con  quanto stabilito nel disciplinare alla lettera K punto 4». L’istante ritiene che l’inserimento, per mero errore, del cronoprogramma  dei lavori (diagramma di Gantt) e dell’elenco prezzi delle migliorie nella  busta contenente l’offerta tecnica non abbia concretamente comportato alcuna  lesione del principio di segretezza dell’offerta, e richiama, nel preavviso di  ricorso inoltrato alla S.A., presente in atti, la giurisprudenza a supporto del  principio per cui occorre una valutazione in concreto della lesione del  principio di segretezza dell’offerta dovuta alla commistione fra elementi  economici e tecnici. L’istante osserva che, nel caso di specie, era attribuito  al fattore tempo un peso molto limitato (max 5 punti), non idoneo ad alterare  in modo significativo la valutazione dell’offerta nel suo complesso;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria con nota prot. 40345 del 20 maggio 2019;
VISTA la memoria della S.A. prot. n. 41819 del 23 maggio 2019, che conferma quanto già  rappresentato al concorrente  Vinci N&G S.r.l. in sede di riscontro al preavviso di ricorso, e cioè  che “la componente cronologica dell’offerta, inserita nella busta virtuale  dell’offerta tecnica, così come l’elenco prezzi delle migliorie, presentano,  evidentemente, una connotazione quantitativa suscettibile di valutazione  patrimoniale che la rende assimilabile ad un elemento di costo in senso stretto  e, quindi, tale da determinare la possibilità di giungere ad un’anticipata  conoscenza dell’offerta economica”. La S.A. ritiene infatti che il diagramma di Gantt è idoneo a  predeterminare il “tempo di esecuzione offerto”, ed inoltre l’elenco prezzi  delle migliorie, “pur non essendo sufficiente a predeterminare la percentuale  di ribasso offerta, è comunque idoneo a quantificare il valore economico di  ciascuna offerta, moltiplicando le quantità riportate nel computo metrico per  il rispettivo prezzo unitario”;

VISTO il disciplinare di gara, lettera K (recante “Linee Guida per la  redazione dell’offerta tecnica qualitativa”), il quale prevede che all’offerta  tecnica siano attribuiti 80 punti, all’offerta temporale 5 punti e all’offerta  economica 15 punti e che «a pena di esclusione tutta la documentazione  costituente “offerta tecnica” non deve contenere elementi che possano  consentire una qualsiasi valutazione o considerazione di carattere economico o  sui tempi di esecuzione», e alla lettera L, recante le «modalità di redazione  dell’offerta economica e di ribasso sul tempo di esecuzione», richiede di  allegare, in relazione al ribasso offerto sul tempo, il diagramma di Gantt  (Cronoprogramma), nonché l’elenco prezzi delle lavorazioni da effettuare per le  sole proposte migliorative;

VISTO il parere reso  con delibera n. 711 del 24 luglio 2018, che richiama «il  consolidato indirizzo  giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure  indette per  l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio  dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è  tenuta a valutare, per  primi, i profili tecnici delle offerte, soggetti  come tali a valutazioni  discrezionali e, solo successivamente, i profili soggetti  ad un automatismo di valutazione; ciò,  in quanto la conoscenza di questi  ultimi prima ancora di quelli tecnici  costituisce una palese violazione  dei principi inderogabili di trasparenza e di  imparzialità che devono  presiedere alle gare pubbliche, giacché la conoscenza  preventiva delle  condizioni suscettive di automatica ponderazione consentirebbe  di modulare  il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità  di  trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed   eventuale, per il solo fatto di esistere intaccherebbe la regolarità  della  procedura (cfr., ex  plurimis,  Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731;  Cons. Stato Sez. V, 7 gennaio  2013, n. 10, Parere n. 8 del 29 luglio  2014). […] L’applicazione  del divieto di commistione deve quindi  essere effettuata in concreto e non  in astratto, con riguardo alla  concludenza degli  elementi economici  esposti o desumibili  dall’offerta tecnica, che devono essere  tali da  consentire di  ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella  sua   interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi,    idonei a consentire potenzialmente alla commissione di gara di  apprezzare  “prima del  tempo” la consistenza e la convenienza di  tale offerta.
In tema   di cronoprogramma è stato inoltre chiarito che, ove pure si ammettesse  che il  fattore tempo non rientri a pieno titolo per sua  natura  negli elementi afferenti l’offerta  economica, riconoscendo ad esso un  valore qualitativo connesso  all’apprezzamento del modello organizzativo  proposto (riferito al processo di  lavoro e non alla durata dell’appalto)  pur sempre tale fattore è un fattore  automatico ed in quanto tale deve  essere conosciuto esclusivamente al momento  della valutazione degli  elementi dell’offerta economica, a tutela del principio  di segretezza  dell’offerta economica (TAR  Calabria, Sez. I, 6 giugno 2016,  n. 1172)». 

RITENUTO che,  nel caso di specie, le prescrizioni del disciplinare di gara erano  chiare nello stabilire che la busta dell’offerta tecnica non dovesse contenere  elementi che potevano portare a informazioni sul prezzo e sul tempo di  esecuzione in grado di influenzare la commissione, ed inoltre l’offerta di  ribasso sul tempo di esecuzione era espressamente tenuta distinta dall’offerta  tecnica e ad essa era attribuito uno specifico punteggio, per quanto minimo, e  pertanto, in ossequio al principio di par condicio dei concorrenti, essa era da  valutare separatamente, nel rispetto della legge di gara;

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

   
• l’esclusione dell’operatore economico istante è  conforme alla lex specialis, in quanto le prescrizioni del disciplinare di gara  erano chiare nello stabilire che la busta dell’offerta tecnica non dovesse  contenere elementi che potevano portare a informazioni sul prezzo e sul tempo  di esecuzione in grado di influenzare la commissione, ed inoltre l’offerta di  ribasso sul tempo di esecuzione era espressamente tenuta distinta dall’offerta  tecnica e ad essa era attribuito uno specifico punteggio, per quanto minimo, e  pertanto, in ossequio al principio di par condicio dei concorrenti, essa era da  valutare separatamente, nel rispetto della legge di gara.

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 13 giugno 2019
Il Segretario Maria Esposito

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