DELIBERA N.501 DEL 5 giugno 2019

OGGETTO: Istanza congiunta, per adesione  successiva, di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata da Centopercento Servizi S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento  del “servizio di trasporto alunni –  aa.ss. 2019-20/2020-21” con il criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo - Importo  a base d’asta: euro 600.000,00 – S.A.: CUC Trasparenza Comune di Montalto  Uffugo, Comune di Rende, Comune di San Vincenzo La Costa.
PREC 72/19/S

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza di parere di precontenzioso acquisita al prot. n. 35893 del 6 maggio 2019,  la società Centopercento Servizi S.r.l. ha contestato la presunta legittimità  delle seguenti clausole afferenti la procedura di gara in oggetto: 1) la  richiesta di un fatturato globale e specifico minimo annuo di ammontare superiore  al doppio dell’importo posto a base di gara; 2) la previsione degli esercizi  finanziari (2015-2016-2017) per la comprova del possesso dei requisiti di  capacità economico-finanziaria; 3) la previsione secondo la quale, nel computo  del fatturato specifico conseguito nel settore oggetto dell’appalto, rientra  anche quello maturato nello svolgimento dell’attività di noleggio da rimessa  con conducente; 4) la richiesta di avere eseguito, nell’ultimo triennio, “un servizio analogo a quello oggetto di gara  della durata non inferiore a un (1) anno e di importo minimo non inferiore a €  280.000,00”; 5) la richiesta di disporre, al momento della presentazione  dell’offerta, di un numero di mezzi idonei all’espletamento del servizio, compreso  un mezzo idoneo al trasporto degli alunni disabili; 6) i criteri di valutazione  dell’offerta tecnica.
In data 17  maggio 2019 (con nota acquisita al prot. n. 39589/2019), la CUC Trasparenza dei  Comuni di Montalto Uffugo, Rende e San Vincenzo La Costa ha aderito all’istanza  di parere.
Con nota prot. n. 41993 del 24 maggio 2019,  l’Autorità ha comunicato alle parti l’avvio del procedimento e,  successivamente, sono pervenute le memorie di entrambe le parti interessate.

Ritenuto in diritto

       
  • Sul fatturato (globale  e specifico) minimo annuo.

L’appalto di cui si discute ha ad oggetto l’affidamento  del servizio di trasporto scolastico e accompagnamento degli alunni (anche  diversamente abili e/o con capacità motoria ridotta) iscritti e frequentanti le  scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado, per la durata di  due anni scolastici (2019-20/2020-21) e per un importo a base di gara di €  600.000,00 di cui € 3.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. Ai  fini della verifica della capacità economica e finanziaria, la stazione  appaltante ha richiesto: a) il possesso di un “fatturato globale minimo annuo riferito a ciascuno degli ultimi n. 3  esercizi finanziari disponibili (2015-2016-2017) di € 600.000,00 IVA esclusa  (corrispondente ad un fatturato globale complessivo nel triennio non inferiore  a € 1.800.000,00)” (art. 7.2. lett. d del disciplinare di gara); b) il  possesso di un “fatturato specifico  minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi  tre esercizi finanziari disponibili (2015-2016-2017) non inferiore ad €  450.000,00 IVA esclusa (corrispondente ad un fatturato specifico complessivo  nel triennio non inferiore a € 1.350.000,00)” (art. 7.2. lett. e).
La Società odierna istante, premettendo di essere  l’affidataria uscente del servizio e di avere interesse a partecipare anche  alla nuova gara, contesta la legittimità delle predette clausole per contrasto  con l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, con il principio di proporzionalità nonché  per difetto di motivazione.
Con riferimento alla capacità economico-finanziaria negli  appalti di servizi e forniture, l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 introduce,  rispetto al previgente art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, una serie di  prescrizioni nell’ottica di implementare il rispetto del principio del favor partecipationis.
Innanzitutto, viene codificato il principio di matrice  giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007, n.  2304) secondo il quale le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità  nella fissazione dei requisiti di selezione dei concorrenti, con il limite  della proporzionalità ed attinenza con l’oggetto dell’appalto (art. 83, comma  2). Inoltre, pur prevedendo che le amministrazioni possono richiedere il possesso  di un fatturato (sia globale che specifico) minimo “annuo” (laddove il previgente codice si riferiva al fatturato  complessivo del triennio considerato e non a quello annuale), il nuovo codice introduce  due limiti espressi alla discrezionalità della P.A.: il primo è di carattere  quantitativo e comporta che il fatturato richiesto non può superare il doppio  del valore stimato dell’appalto; il secondo limite, invece, è di carattere  sistematico e comporta la necessità di motivare in modo adeguato la scelta di  prevedere criteri di selezione connessi al fatturato aziendale, nonché di  motivare in modo ancora più rigoroso la previsione di una soglia di fatturato  superiore al limite quantitativo di cui si è detto.
Nel caso in esame, si ritiene che la stazione appaltante non  abbia rispettato né il limite quantitativo né quello motivazionale previsti  espressamente dal legislatore.
Fermo restando che l’Amministrazione gode di ampia  discrezionalità nella previsione dei requisiti di capacità economico-finanziaria  e tecnico-professionale, va rammentato che tale scelta è sindacabile laddove  sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto la  discrezionalità della P.A. non è stata correttamente esercitata attraverso la  previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito  (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27.12.2018, n. 7268; Id., sez. V, 23  settembre 2015, n. 4440).
Nel caso in esame, si ritiene che, a fronte di un importo  biennale a base di gara pari ad € 600.000,00, sia irragionevole e sproporzionata  (oltre che non motivata, come si preciserà infra)  la richiesta di un fatturato globale e specifico minimo annuale relativo al  triennio 2015-2017 che supera complessivamente (vale a dire, sommando l’importo  “minimo” previsto per le singole annualità considerate) il valore stimato  dell’appalto. In particolare, per il fatturato globale la predetta soglia viene  superata di un terzo, avendo la stazione appaltante richiesto un importo  annuale minimo di € 600.000,00 che nel triennio richiesto comporta un importo  complessivo minimo di € 1.800.000,00; invece, relativamente al fatturato  specifico, la soglia è stata superata per € 150.000,00 essedo stato previsto un  importo annuale minimo nel settore oggetto di gara non inferiore ad € 450.000,00  corrispondenti ad un fatturato specifico triennale minimo non inferiore a  complessivi € 1.350.000,00.
Per giustificare la clausola de qua, la stazione appaltante ha dedotto che la quantificazione  operata sarebbe conforme al disposto di cui al comma 5 dell’art. 83 del vigente  Codice, in quanto il fatturato minimo annuo globale e specifico risultano,  rispettivamente, di importo uguale e minore al doppio dell’importo a base di  gara, considerando il valore stimato “annuo” dell’appalto (pari ad € 300.000,00).
Tale tesi - sebbene  indotta da una formulazione poco chiara della disposizione in esame - non  appare condivisibile per diverse ragioni.
Essa, in particolare, contrasta con la formulazione testuale  dell’art. 83, comma 5, in seguito alla modifica apportata dal correttivo al  codice dei contratti pubblici, e con la sua ratio.
Infatti, l’art. 49 del d.lgs. n. 56/2017, nell’ambito del  primo periodo del comma 5 dell’art. 83 (“il  fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque  superare il doppio del valore stimato dell’appalto”) ha inserito l’inciso “calcolato in relazione al periodo di  riferimento dello stesso”. Come precisato nella relazione illustrativa allo  schema di decreto legislativo “correttivo”, la predetta integrazione al dettato  normativo esige “nel caso in cui le  stazioni appaltanti richiedano, come requisito, un fatturato minimo annuo, che  questo sia calcolato in relazione al periodo di riferimento dell’appalto”.
Invero, la disposizione de qua, allo scopo di implementare il favor partecipationis, dispone che il fatturato vada quantificato considerando  il “periodo di riferimento”  dell’appalto, vale a dire la sua durata massima prevista nella lex specialis di gara, ed in ogni caso tenendo  presente la soglia del doppio del valore stimato dell’affidamento. Ciò comporta  che nel caso - come quello in esame - in cui il “periodo di riferimento” dell’appalto sia disallineato rispetto al  periodo di riferimento dei requisiti, l’Amministrazione, dopo avere determinato  l’ammontare annuo del fatturato in relazione all’importo annuale stimato per  l’appalto, tenga conto altresì della durata complessiva dell’affidamento per  determinare il limite massimo del valore del fatturato richiesto nel triennio  precedente (che, in ogni caso, non può eccedere il doppio del valore  complessivo dell’appalto calcolato in relazione alla totale durata).
Una diversa interpretazione della disposizione de qua porterebbe, da un lato, ad una  sostanziale disapplicazione dell’inciso introdotto dal correttivo, dall’altro, all’elusione  del principio di proporzionalità e del favor  partecipationis, vale a dire di quegli stessi principi che il legislatore  sia nazionale che europeo hanno inteso preservare attraverso la previsione di  un limite quantitativo alla richiesta del fatturato.
D’altra parte, la scelta del legislatore di prevedere un  preciso limite quantitativo per la richiesta del fatturato, pur rappresentando  una novità introdotta dal Codice del 2016, appare coerente sia con le  indicazioni della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza dell’art. 41 del  d.lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348; Id.,  sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7460), che con le posizioni espresse da questa  Autorità (cfr. Parere n. 222 del 22 dicembre 2015; Delibera n. 40 del 19  dicembre 2013; Parere n. 36 del 26 febbraio 2014; Parere n. 149 del 20 giugno  2014; Parere n. 95 del 13 maggio 2010), che avevano individuato nel doppio del  valore stimato dell’appalto il limite massimo del fatturato richiedibile. Inoltre,  l’interpretazione in chiave pro-concorrenziale del comma 5 dell’art. 83 appare coerente  con le previsioni della direttiva 2014/24/UE (considerando n. 83 e art. 58,  par. 3).
Oltre a quanto dianzi rilevato, appare dirimente il vizio  relativo al difetto di motivazione della decisione dell’Amministrazione di  richiedere un fatturato annuo minimo. Tale obbligo (rectius onere) è stato espressamente previsto dall’art. 83, comma  5, del d.lgs. n. 50/2016, in coerenza con la statuizione di cui all’art. 58, par.  3, della direttiva 2014/14/UE (secondo cui “l’amministrazione  aggiudicatrice indica i motivi principali di tale requisito nei documenti di  gara o nella relazione unica di cui all’articolo 84”).
Come chiarito dal Consiglio di Stato (sez. III, 19 gennaio  2018, n. 357), in capo alla stazione appaltante incombe sia l’onere di motivare  la scelta di richiedere un fatturato minimo (globale e specifico) “indipendentemente dal rispetto o no del  limite del doppio del valore stimato dell’appalto”, sia l’onere (più  rigoroso) di indicare le circostanze in presenza delle quali si sia ritenuto di  superare la soglia del doppio del valore dell’appalto, poiché in questo caso  occorre dare ragione della sussistenza di “circostanze  adeguatamente motivate relative a rischi specifici connessi alla natura dei  servizi e forniture, oggetto di affidamento”.   
Nel caso di specie, si ritiene che l’amministrazione  aggiudicatrice abbia assolto solo in modo formale ed apparente l’onere motivazionale  ma non abbia esternato, in relazione alle caratteristiche del servizio da  affidare e del mercato di riferimento, il percorso logico-giuridico seguito in  ordine alla scelta dei requisiti di fatturato minimo globale e specifico e  quindi le specifiche ragioni, sempre avuto riguardo all’oggetto dell’appalto,  in base alle quali è stata individuata una determinata soglia (in termini, cfr.  Cons. Stato, cit., n. 357/2018).  Sussiste, pertanto, anche il difetto di  motivazione dedotto dall’istante.

       
  • Sul triennio da  considerare ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità  economico-finanziaria.

Non appare, invece, condivisibile la doglianza della  società relativa al triennio da prendere in considerazione per verificare la  sussistenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria.
Invero, l’Amministrazione ha correttamente  considerato il triennio 2015-2017 in ragione del fatto che, alla data di presentazione  delle offerte, non era ancora scaduto il termine di deposito e di approvazione  dei bilanci per le società di capitali che abbiano richiesto la proroga del  termine previsto dalla legge (fino a 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio  finanziario). Detta prescrizione appare, peraltro, in linea con quanto previsto  dall’Autorità nella Determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 (recante “Linee guida per l’applicazione dell’art. 48  del d.lgs. n. 163/2006”).
Né  può ritenersi idoneo a modificare la lex  specialis di gara, il chiarimento n. 5, dal momento che, come noto, i chiarimenti devono limitarsi ad  illustrare la disciplina di gara, senza modificarla né integrarla (cfr., ex multis, Con. Stato, sez. V, 17  gennaio 2018, n. 279).

       
  • Sul settore di attività oggetto  dell’appalto.

La clausola secondo cui, ai fini del fatturato specifico,  si può prendere in considerazione anche il fatturato maturato nell’ambito  dell’attività di noleggio da rimessa con conducente, appare conforme all’art.  83 del d.lgs. n. 50/2016 nonché al bando-tipo n. 1 dell’Autorità sui servizi e  forniture
A  tale riguardo, in un’ottica pro-concorrenziale, è necessario che il settore di  attività venga individuato in senso più ampio rispetto all’oggetto dell’appalto  stesso, in quanto l’ambito di attività è qualcosa che supera e trascende  l’oggetto dell’appalto (cfr. relazione illustrativa al bando-tipo n. 1).

       
  • Sui requisiti di capacità tecnica e  professionale: il “servizio di punta”.

Si  ritiene parimenti esente da censure la clausola relativa al cd. servizio “di  punta” richiesto ai fini della capacità tecnica e professionale (“servizio analogo a quello oggetto di gara  della durata non inferiore ad un (1) anno e di importo minimo non inferiore a €  280.000,00”).
La  predetta clausola (a differenza di quanto osservato relativamente alla capacità  economica) non appare né discriminatoria né abnorme rispetto al valore  dell’appalto, in ragione del fatto che viene richiesto un solo contratto per un  importo inferiore al valore stimato annuale dell’affidamento e che l’arco  temporale di riferimento è piuttosto ampio, trattandosi dell’ultimo triennio  (cfr. Delibera dell’Autorità n. 177 del 21 febbraio 2018; Consiglio Stato, sez.  V, 4 gennaio 2017, n. 9).

       
  • Sulla disponibilità giuridica dei mezzi  idonei all’espletamento del servizio.

Non  appare illogica né sproporzionata la clausola del disciplinare (art. 7.3. lett.  g) che esige di disporre, al momento della presentazione dell’offerta, di un  numero di mezzi idonei all’espletamento del servizio, richiedendo la produzione  “del certificato di proprietà o della  relativa disponibilità giuridica” in sede di comprova.
Premesso  che le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità  tecnica dei partecipanti e requisiti specifici di partecipazione attraverso  l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi gli ovvi limiti imposti  dai principi di ragionevolezza e proporzionalità (cfr. Cons. Stato, sez. V,  27.12.2018, n. 7268), si osserva che la prescrizione de qua appare coerente con le esigenze del servizio, consistente  nel trasporto degli alunni, anche diversamente abili, rispetto al quale “il possesso di un numero di mezzi di  trasporto adeguato costituisce il principale elemento in grado di comprovare la  capacità del singolo operatore economico di eseguirlo esattamente” (Cons.  Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 259; in termini, cfr. TAR Piemonte, sez. II,  14 marzo 2014, n. 461; Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2006, n. 1293).
Per  quanto concerne, invece, il rischio di una restrizione della concorrenza  paventato dall’istante con riferimento alla suddetta clausola, si ritiene che  esso sia scongiurato sia dalla possibilità, contemplata nella lex specialis, di procurarsi la  disponibilità dei mezzi attraverso titoli giuridici diversi dall’acquisto a  titolo di proprietà, sia la possibilità di ricorrere all’avvalimento o alla  costituzione di un RTI, non limitati dalla stazione appaltante.

       
  • Sui criteri di valutazione delle offerte.

Si  ritengono, infine, fondate le contestazioni dell’istante relativamente a due  criteri di valutazione dell’offerta tecnica.
Per  quanto concerne il criterio della “distanza  esistente tra il Municipio di Montalto Uffugo e la rimessa oggetto del rilascio  della NCC”, è d’uopo premettere che sia l’Autorità che la giurisprudenza si  sono più volte pronunciate sull’illegittimità dei requisiti di partecipazione  alle gare e dei criteri di valutazione delle offerte basati esclusivamente su  principi di prossimità territoriale, in quanto rivolti a creare un  ingiustificato vantaggio in favore delle imprese aventi sede della medesima  località della stazione appaltante.
Al  riguardo, si rammenta che l’Autorità, nel Comunicato del Presidente del 10  ottobre 2010, ha ribadito che “i bandi di  gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad  elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare  pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e  non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente  ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole  rappresentano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non  discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni  discriminazione dei concorrenti ratione loci”. Alla luce di tale principio,  l’Autorità ha ritenuto legittimi i criteri di valutazione dell’offerta basati  su principi di prossimità territoriale solo quando volti a valorizzare un  elemento che poteva oggettivamente incidere sulla qualità complessiva  dell’offerta, come, ad esempio, nel caso della distanza del centro di  preparazione dei pasti dal luogo di consegna (cfr. Delibera n. 391 del 12  aprile 2017); di contro, in assenza di una effettiva esigenza  dell’Amministrazione, da considerarsi in ragione dell’oggetto dell’appalto,  l’Autorità ritenuto illegittimo il criterio di valutazione dell’offerta  costituito dalla distanza tra la sede legale dell’impresa e il luogo di  esecuzione dell’appalto (cfr. Delibera n. 443 del 9 maggio 2018). Ad analoga  conclusione è pervenuta la giurisprudenza con riferimento alla tipologia di affidamento  di che trattasi, ritenendo illegittima la previsione di un maggior punteggio in  base alla distanza chilometrica tra la sede comunale e l’autorimessa utilizzata  dal concorrente (TAR Marche, sez. I, 25 gennaio 2010, n. 9).
Nel  caso in esame, tenuto conto dell’oggetto del contratto, non è chiaro in che  modo l’ubicazione della rimessa entro il territorio dell’ente comunale (max 20  km) possa incidere sulla qualità complessiva dell’offerta. La motivazione addotta,  sul punto, dalla stazione appaltante (secondo la quale “ciò risponde all’esigenza di assicurare che detto servizio sia svolto,  almeno tendenzialmente, a favore della comunità locale di cui il Comune è ente  esponenziale”) non appare sufficiente a giustificare un simile criterio  discriminatorio; ciò anche in ragione del fatto che l’art. 14 del capitolato  prevede, tra gli obblighi dell’aggiudicatario, quello di individuare un  deposito dei mezzi che si trovi sul territorio del Comune di Montalto o in comuni  limitrofi, nel quale fare sostare i mezzi utilizzati per l’esecuzione del  servizio.
Invece,  per quanto concerne il criterio di valutazione con il quale viene assegnato un  punteggio crescente a seconda del “numero  medio degli addetti dell’impresa concorrente impiegati negli ultimi tre anni  (rilevabili dal certificato della CCIIA)”, occorre rammentare che (come  evidenziato dall’Autorità nelle Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”) sebbene con il nuovo  Codice sia stato superato il rigido divieto di commistione tra requisiti di  partecipazione e criteri di valutazione, “possono  essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano  di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare  caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso,  devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in  maniera diretta sulla qualità della prestazione”.
Invero,  il superamento del suddetto principio non autorizza le stazioni appaltanti ad  inserire criteri valutativi di tipo soggettivo del tutto sganciati dalla  qualità dell’offerta ovvero legati ad aspetti che non impattano in alcun modo  sull’esecuzione del servizio; esso, piuttosto, consente alle Amministrazioni, nei  casi in cui ravvisino l’opportunità che determinate caratteristiche soggettive  del concorrente (direttamente riguardanti l’oggetto del contratto) siano  valutate, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione  dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, la  specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze  pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (nel medesimo  senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279).
Nel  caso di specie, non appare chiaro (né è stato esplicitato dalla stazione  appaltante) in che modo il numero degli addetti dell’impresa, negli ultimi tre  anni, possa impattare sul contenuto e sulla qualità dell’offerta, ritenendola  meritevole dell’attribuzione di un maggiore punteggio rispetto ai concorrenti  dotati di un minore organico. Invero, il criterio de quo sembra introdurre surrettiziamente un favor per le imprese di rilevanti dimensioni (che hanno alle  proprie dipendenze più di 85 lavoratori) che, in combinato disposto con i  limiti (già censurati) connessi al fatturato aziendale, si traduce in una palese  ed ingiustificata restrizione della concorrenza, a svantaggio delle piccole e  medie imprese. Merita, peraltro, sottolineare, che, in questo caso, la  valutazione non è stata correlata né all’esperienza pregressa conseguita dal  personale grazie a precedenti affidamenti né al numero degli addetti (eventualmente  in numeri aggiuntivi rispetto a quelli previsti dal capitolato) offerti  dall’operatore economico per l’esecuzione del servizio appaltato, ma il  criterio (per come formulato) si limita ad avvantaggiare le imprese che come  dato storico vantino il possesso di un rilevante organico di personale, come  risultante dalla visura camerale.
In  questi termini, non può non contestarsi la legittimità anche del suddetto  criterio di valutazione.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

Ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • la lex specialis di gara non è conforme  alla normativa di settore nella parte in cui, con riferimento ai requisiti di  capacità economica e finanziaria, prevede un fatturato (globale e specifico)  minimo annuo superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, senza  peraltro fornire una motivazione adeguata;
    •    
  • la lex specialis di gara non è conforme  alla normativa di settore nella parte in cui prevede il criterio di valutazione  delle offerte costituito dalla distanza tra l’autorimessa e la sede comunale,  nonché il criterio di valutazione legato al numero di organico dell’impresa  negli ultimi tre anni;
    •    
  • per  gli ulteriori aspetti, la lex specialis di gara è conforme alla normativa di settore.

 

 Il  Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 5 giugno 2019
Il  segretario Maria Esposito
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