DELIBERA N. 579  DEL 26 giugno 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dall’Autofficina Moderna Vento Salvatore di Vento Daniele & C. s.n.c. – Procedura negoziata per l'affidamento in concessione a rotazione del servizio di rimozione, blocco, trasporto, deposito, custodia e restituzione dei veicoli rimossi ai sensi degli articoli 159 e 215 c.d.s. e relativo regolamento di attuazione – Importo a base di gara: euro 26.400,00 -  S.A.: Città di Casale Monferrato

PREC 93/19/S

Il Consiglio
 

VISTA l’istanza di parere acquisita al prot. n. 29410 del 10 aprile 2019 con cui l’Autofficina Moderna Vento Salvatore, nel contestare il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla Stazione appaltante in ragione di una precedente risoluzione contrattuale, da lei stessa disposta con determinazione n. 1841 del 19 dicembre 2016, ha sottoposto alla scrivente Autorità due quesiti di diritto, afferenti, il primo, all’applicabilità dell’interdizione triennale a contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 80, comma 10, d.lgs. 50/2016 alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter) del medesimo decreto e, il secondo, alla legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara motivato dalla Stazione appaltante attraverso il mero richiamo alla predetta lett. c-ter) dell’art. 80, comma 5;

VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. 48441 del 14 giugno 2019 e le memorie e i documenti pervenuti;

VISTO l’art. 80, comma 5, lett. c-ter) del d.lgs. 50/2016 a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto l’operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”;

VISTO l’art. 57, par. 7, della direttiva UE 24/2014 che stabilisce che “In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri…determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” e che detta disposizione è stata recepita nel nostro ordinamento dall’art. 80, comma 10 del d.lgs. 50/2016, ratione temporis vigente, mediante la fissazione di un termine di rilevanza triennale dei fatti escludenti di cui ai commi 4 e 5, accertati in via definitiva;

VISTO che con le Linee guida n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice», adottate con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017, l’Autorità ha precisato che la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo e che tale posizione dell’Autorità deve intendersi estesa anche all’ipotesi di cui alla lett. c-ter), introdotta in epoca successiva all’emanazione delle precitate Linee guida, in quanto la lett. c) già ricomprendeva, seppure con una diversa formulazione, l’ipotesi della risoluzione contrattuale e le stesse Linee guida, al par. 2.2.1, disciplinano proprio il caso delle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto;

CONSIDERATO che l’art. 80, comma 10 del Codice non persegue lo scopo di introdurre un’ipotesi di interdizione automatica dalla partecipazione alle gare, bensì svolge la funzione di contenere, sotto il profilo temporale, l'efficacia escludente di circostanze pregresse, potenzialmente incidenti sull'affidabilità dell'operatore economico e che tale disposizione, così come interpretata, appare porsi in linea con il divieto del gold plating e con il correlato favore per la semplificazione delle procedure ad evidenza pubblica mostrato dal legislatore eurounitario;

RILEVATO che la stessa giurisprudenza amministrativa ha ritenuto contrastante con il principio di proporzionalità un’esclusione che trovi fondamento in una risoluzione in danno dell’impresa adottata più di tre anni prima della pubblicazione del bando di gara ed ha individuato nel lasso temporale triennale un limite coerente con l’applicazione di tale principio di derivazione eurounitaria (TAR Lombardia, sez. IV, 23 marzo 2017, n. 705) ed ha precisato, sotto la vigenza dell’art. 80, comma 10 del d.lgs. 50/2016 prima delle modifiche apportate dal decreto correttivo n. 56/2017 che “ In conclusione va affermato che…il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, par. 7, ha durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale” (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; in senso conforme Cons. St., sez. V, 6 maggio 2019 n. 2895);

CONSIDERATO che detta norma, nel circoscrivere i fatti potenzialmente rilevanti, non intende elidere quel margine di apprezzamento discrezionale dell’amministrazione in merito alla gravità e alla rilevanza temporale del fatto commesso rispetto alla possibilità di instaurare un vincolo di fiducia con il concorrente; invero, è l’art. 80, comma 5, lett. c-ter) del Codice a prevedere che la stazione appaltante motivi la decisione di esclusione/ammissione del concorrente che abbia riportato, tra l’altro, una precedente risoluzione contrattuale, anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;
CONSIDERATO che le Linee Guida sopra menzionate precisano che l’esclusione dalla gara va disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato, e che la rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell’esclusione, deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata;

RILEVATO che l’attivazione del contradditorio persegue, altresì, lo scopo di consentire all’operatore economico di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (cd. self cleaning);

CONSIDERATO che, in riferimento alla gara in oggetto, va rilevato che la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione del concorrente senza attivare alcun contraddittorio e senza formulare giudizi in merito all’idoneità delle misure di self cleaning dallo stesso adottate a seguito della risoluzione contrattuale, in virtù di una distorta interpretazione del più volte citato art. 80, comma 10, e di una presunta automatica esclusione dalla gara in ragione del decorso di un termine inferiore al triennio; al contrario, la Commissione, preso atto della pregressa e temporalmente rilevante risoluzione, avrebbe dovuto, all’esito dell’istruttoria, assumere una decisione adeguatamente motivata con riferimento all’attuale inaffidabilità dell’operatore economico, in ragione della gravità del fatto commesso e del tempo trascorso, tenuto altresì conto delle misure di self cleaning adottate;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono,
- Rilevante ai fini della decisione sull’ammissione/esclusione del concorrente la pregressa risoluzione contrattuale disposta dalla Stazione appaltante in danno dell’istante, in quanto risalente a non più di tre anni prima la trasmissione della lettera d’invito;
- Non conforme alla normativa di settore il provvedimento di esclusione dalla gara in quanto adottato dalla Stazione appaltante senza la previa attivazione del contraddittorio e non adeguatamente motivato in ordine all’inaffidabilità dell’operatore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 luglio 2019
Il segretario Maria Esposito

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