DELIBERA N. 580  DEL 26 giugno 2019

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Soc. Gruppo Maurizi a r.l. – Procedura di gara aperta, espletata in forma telematica, per l’affidamento dei servizi di analisi di laboratorio – Importo a base di gara: euro 415.000,00 -  S.A.: A.C.A. S.p.A.

PREC 88/19/S_PB
 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 41464 del 23 maggio 2019 con cui la Soc. Gruppo Maurizi a r.l ha contestato la lex specialis di gara nella parte in cui impone alle ditte partecipanti l’obbligo di impegnarsi, in caso di aggiudicazione, ad utilizzare un laboratorio situato all’interno della Regione Abruzzo, rilevandone il contrasto con i principi di non discriminazione e parità di trattamento ed ha rappresentato che la S.A., preso atto di talune segnalazioni, avrebbe modificato il modello per la presentazione dell’offerta economica e lo avrebbe trasmesso ad un solo operatore economico, senza pubblicarlo sulla piattaforma telematica, violando in tal modo la par condicio ed impedendo la presentazione dell’offerta;

VISTO l’avvio dell’istruttoria comunicato con prot. n. 45350 del 5 giugno 2019;

VISTO che la Stazione appaltante non ha trasmesso alcuna memoria e/o documento nel termine dei cinque giorni fissato nella comunicazione di cui sopra;

VISTO che l’Autorità e la giurisprudenza hanno precisato che i bandi di gara non possono contenere limitazioni di carattere territoriale ai fini della partecipazione a gare pubbliche e dell’esecuzione dei relativi contratti; dette disposizioni, infatti, favorendo gli operatori economici locali, devono ritenersi nulle per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione nonché per violazione del principio di carattere generale di non discriminazione (Comunicato del Presidente dell’ANAC del 20 ottobre 2010; cfr. anche parere n. 102 del 21.5.2014; Parere n. 107 del 17 giugno 2015; Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2012 n. 3469; Corte di Giustizia UE Grande sezione 1 giugno 2010 n. 570; T.A.R. Catania, sez. III, 18 febbraio 2009 n. 371)

VISTO che il requisito della disponibilità di una sede prossima al luogo di svolgimento del servizio, se previsto nella forma di “impegno” per l’aggiudicatario, è stato ritenuto in linea con i principi di libera concorrenza, libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi e  parità di trattamento (deliberazione n. 22 dell’8.05.2013; deliberazione n. 33 del 13 gennaio 2016) purché ragionevole, funzionale e non sproporzionato rispetto alle esigenze organizzativo – operative della Stazione Appaltante (cfr. da ultimo T.A.R. Lazio 21 novembre 2017 n. 11517);

CONSIDERATO che la lex specialis della gara in oggetto non richiede che l’operatore economico disponga di un laboratorio regionale già al momento della presentazione dell’offerta ma considera sufficiente l’impegno al suo utilizzo in caso di aggiudicazione e che, pertanto, detta disponibilità non assurge a requisito di partecipazione alla gara bensì rileva quale condizione di esecuzione del servizio;

CONSIDERATO che la scelta de qua, in quanto strettamente correlata a specifiche esigenze operative, funzionali ed economiche della stazione appaltante, è rimessa alle sue valutazioni discrezionali, sindacabili solo sotto il profilo della manifesta illogicità e irragionevolezza; 

RILEVATO che, nel caso di specie, detta richiesta non appare manifestamente illogica o irragionevole, tenuto conto delle specifiche esigenze individuate dalla Stazione appaltante nella possibilità di effettuare sopralluoghi presso la sede del laboratorio dell’affidatario “per sincerarsi delle metodiche analitiche effettivamente utilizzate e per verificare l’effettiva taratura e manutenzione della strumentazione tecnica di lavoro” tenuto conto, altresì, dell’esiguo personale dipendente; invero, il Capitolato d’Oneri riconosce alla Stazione appaltante la possibilità di effettuare sopralluoghi senza fissarne alcun limite numerico e coerentemente con la delicatezza e rilevanza degli interessi coinvolti nel servizio affidando, la Stazione appaltante, nella sua discrezionalità, ha ritenuto prevalente quello del controllo sulla qualità delle prestazioni;

RILEVATO che, in riferimento alla seconda questione prospettata dall’istante, la mancata pubblicazione del modello per la presentazione dell’offerta economica, correttamente riformulato dalla stazione appaltante a seguito della segnalazione da parte di un operatore economico al quale solo sembrerebbe essere stato trasmesso (vd. il chiarimento del 13 maggio 2019, ore 10:22 ove la S.A. afferma che “in risposta al quesito si invia il nuovo modello A4 che annulla e sostituisce il precedente pubblicato denominato A4bis, con l’indicazione dell’importo corretto di euro 415.000.000,00”), appare porsi in contrasto con il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che, come noto, ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico ed impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione nei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti;

CONSIDERATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 11, comma 5, del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui alla delibera n. 10 del 9 gennaio 2019;
 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

       
  • Non manifestamente illogica e irragionevole la clausola della lex specialis di gara che impone all’operatore economico di impegnarsi ad utilizzare, in caso di aggiudicazione, un laboratorio situato all’interno della Regione Abruzzo;     
  • Contraria al principio della parità di trattamento la trasmissione ad un solo operatore economico del modello, correttamente riformulato dalla Stazione appaltante, per la presentazione dell’offerta economica.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 luglio 2019
Il Segretario Maria Esposito

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