DELIBERA N. 655 DEL 10  luglio 2019

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Alechi Servizi Soc. coop.  Procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali di  custodia – pulizia-cura del verde- manutenzione ordinaria- formazione del  catasto – polizia mortuaria e illuminazione votiva perpetua e occasionale. Importo  a base di gara: 1.131.600,00. S.A. Comune di Somma Vesuviana.

PREC. 75/19/S                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

Il  Consiglio

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     VISTA VISTA l’istanza prot. n 70489 del 14 agosto 2018 con cui la Alechi  Servizi Soc. coop. chiede un parere sulla legittimità del bando relativo alla gara  in oggetto che stabilisce il valore complessivo dell’appalto senza prevedere un  calcolo presuntivo dei costi medi relativi all’attività di sepoltura  dell’ultimo triennio nonché una tabella riassuntiva dei posti disponibili in  relazione alle salme e tanto non permetterebbe un apprezzamento del rischio  operativo a carico del concessionario e una valutazione dell’equilibrio di  gestione che si potrebbe realizzare; la società istante contesta inoltre la  mancanza, tra le voci dell’importo complessivo, del servizio di catasto cimiteriale,  pur richiesto nel bando, in cui è previsto un punteggio massimo fino a 15 punti  per tale voce, attribuzione che viene ritenuta sproporzionata dall’istante;  contesta inoltre la decisione di porre un termine di sei mesi per la  realizzazione di tale servizio a fronte della durata della concessione di  sessanta mesi; segnala la violazione dell’art.83 D.lgs. n.50/2016 per la  formulazione dei requisiti di capacità tecnica per cui si richiede l’esecuzione  di servizi identici e non analoghi nel triennio che precede il bando e infine  contesta la mancata suddivisione in lotti della procedura di gara;

VISTO l’avvio dell’istruttoria  avvenuto in data 7 giugno 2019;

VISTE le memorie e la documentazione prodotte dalle parti;

VISTA la determinazione dirigenziale n.305 del 3 luglio 2018,  con cui la Città di Somma Vesuviana ha autorizzato l’indizione della procedura  aperta ai sensi degli artt. 60 e 71 D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in  concessione dei servizi cimiteriali per la durata di anni cinque;

CONSIDERATO che l’equilibrio economico e finanziario, di cui  all’articolo 3, comma 1, lettera fff), del codice dei contratti pubblici,  individuato dall’amministrazione nell’indire una gara per affidamento di una  concessione è rappresentato dalla  contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e  sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del  progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare  un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità  finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa  sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento” e si realizza quando i flussi di cassa derivanti dai ricavi  del contratto coprono i flussi di cassa derivanti dai costi ammessi per  l’esecuzione del contratto, inclusi quelli relativi all’ammortamento del  capitale investito netto e alla remunerazione dello stesso ad un tasso che può  essere definito congruo e quelli richiesti per versare le imposte (vd.  Linee guida n.9/2018);

CONSIDERATO che, come  indicato nelle Linee guida Anac n. 9 del 2018: “Il rischio operativo deriva da fattori al di fuori del controllo delle  parti”;

CONSIDERATO che è obbligatoria l’indicazione nel bando di  gara del valore della concessione, in quanto dato utile a “garantire al  partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta  cognita causa, ovvero nella più completa conoscenza dei dati economici del  servizio da svolgere (Tar Toscana sez. II – sentenza 1° febbraio 2017 n. 173;  Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 febbraio 2017 n. 748; sez. III, 18 ottobre  2016, n. 4343)”;

RITENUTO tuttavia che nel caso di specie, in coerenza con il  disposto di cui all’art. 167 D.lgs. n. 50/2016, l’ente appaltante  ha determinato il valore dell’appalto tenendo  conto del “fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del  contratto calcolato al momento della pubblicazione del  bando di gara o di avvio della procedura di affidamento” , allegando  altresì il quadro tariffario, elementi che in relazione alla tipologia  specifica dei servizi possono ritenersi per la formulazione dell’offerta;

RITENUTO, come afferma Cons. di Stato sez. V del 20.2.2017  n.748, “che la stima del fatturato non possa essere demandata al concorrente  anziché all'amministrazione, né che possa essere desunta sulla base degli  elementi contenuti nel capitolato speciale”, e soltanto quando non  sia possibile calcolare il fatturato  presunto, l’amministrazione è tenuta  quantomeno a fornire indicazioni  analitiche, idonee a consentire la  formulazione di un’offerta economica  consapevole, circa il potenziale bacino di  utenza del servizio da  affidare (vd. T.A.R. Lazio, sez. II, 25 luglio 2016, n. 8439);

CONSIDERATO che “le  Amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni che  risultano irragionevoli avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue  caratteristiche particolari e in contrasto con i principi di derivazione  comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e  proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici. Le  clausole che richiedono  requisiti di partecipazione ulteriori a quelli  individuati dalla legge trovano  un limite nella ragionevolezza e logicità  della previsione […], di talché ogni  requisito di capacità tecnica[…]  deve necessariamente essere il frutto di una  consapevole valutazione  svolta dall’Amministrazione appaltante – verosimilmente  all’esito di una  apposita istruttoria – e deve essere adeguatamente motivata,  sotto il  profilo della indispensabilità per l’esecuzione del servizio o della   fornitura da affidarsi che il contraente sia in possesso proprio di  quello  speciale requisito richiesto dalla lex specialis» (TAR Lazio Roma  sez. II 19  gennaio 2009, n. 383).

RILEVATO che il disciplinare di gara richiede: attestati comprovanti l’esecuzione, nel  triennio 2015-2017 di servizi analoghi – e non identici - a quelli oggetto di gara, contenuti in uno o più contratti o  commesse che complessivamente comprendano tutti i servizi oggetto di gara”;

RITENUTO che tale previsione, in quanto cumulativa e quindi  relativa ad appalti anche diversi e svolti per diverse amministrazioni quando  possibile e cioè in relazione a tutti i servizi richiesti tranne il servizio di  catasto cimiteriale, non appare manifestamente irragionevole o sproporzionata  all’oggetto dell’affidamento;

RILEVATO che, data la mancata previsione di un importo  specifico quale remunerazione del servizio di catasto cimiteriale, sia da  ritenersi applicabile la clausola residuale di cui al punto che richiama, per  tutto quanto non espressamente previsto, i prezziari regionali;

CONSIDERATO che in base all’art. 51 D.lgs. n. 50/2016, al  fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti  devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in  lotti funzionali e, in caso di mancata suddivisione, indicarne la motivazione  congrua e plausibile a tutela della concorrenza;

RILEVATO che l’unica giustificazione a tale carenza rintracciabile  nei documenti trasmessi è il vago riferimento a “disciplinari di altri Comuni in cui per il tipo di appalto non risulta  motivata la mancata suddivisione in lotti”, argomento che non ha il pregio  di una motivazione specifica come richiesto dalla norma di cui all’art. 51  D.lgs. 50/2016;

RITENUTO quindi che nel caso di specie, l’amministrazione non  ha fornito motivazioni adeguate alla propria scelta derogatoria rispetto alla  previsione dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016;

il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione, il bando di gara  relativo alla procedura selettiva in oggetto carente della formale motivazione  in ordine alla scelta della mancata suddivisione in lotti, come richiesto dall’art.  51 comma 1 D.lgs. 50/2016

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 24  luglio 2019
Il Segretario, Maria  Esposito

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