DELIBERA N. 678 DEL 17 luglio 2019

OGGETTO: Istanza  singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dalla società Lopraino S.r.l. – Procedura aperta sotto soglia  tramite MEPA con RDO per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico  periodo anno scolastico 2019/2020 – Importo a base di gara: euro 155.62,00 –  S.A.: Comune di Modugno.

PREC  69/19/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza di parere, acquisita al prot. n. 20006 dell’11 marzo 2019, con la  quale la Lopraino S.r.l. ha contestato la legittimità del provvedimento di  esclusione disposto dal Comune di Modugno, ai sensi dell’art. 80, comma 5,  lett. c) e c-ter) del d.lgs. n. 50/2016, “per inadempimenti contrattuali anche  non accertati da provvedimenti giurisdizionali” integranti “gravi illeciti  professionali tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità della ditta” e  motivato per relationem mediante il richiamo alle argomentazioni contenute nella  determinazione di risoluzione  (rectius  di revoca dell’aggiudicazione e del verbale di consegna anticipata) dell’affidamento  di analogo servizio. In particolare, la società istante ha censurato l’esclusione  sostenendo che, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) ratione temporis  applicabile (nella formulazione anteriore al d.l. 14 dicembre 2018, n. 135), la  stazione appaltante non avrebbe potuto disporre l’esclusione in caso di “risoluzione  contrattuale” non definitiva perché contestata in giudizio, rappresentando che  nel caso di specie risultava ancora pendente il giudizio avverso il  provvedimento risolutorio. Inoltre, secondo la società, il provvedimento  espulsivo sarebbe viziato da difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto  il Comune lo avrebbe motivato operando un mero automatismo rispetto alla  pregressa risoluzione contrattuale;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 24 maggio 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte  dalle parti;

RILEVATO preliminarmente che, nel caso di specie, è  applicabile il disposto di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n.  50/2016 nella formulazione che precede il decreto-legge cd. Semplificazioni  (d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni  dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12), il quale ha sostituito la lett. c) della  citata disposizione con le lettere c), c-bis) e c-ter) e, per quanto rileva nel  caso di specie, ha eliminato il riferimento al carattere della definitività del  provvedimento di risoluzione. Infatti, ai sensi dell’art.  5, comma 2, del citato d.l. n. 135/2018, la  modifica apportata ai motivi di esclusione si applica ai bandi pubblicati dopo  l’entrata in vigore del decreto-legge (15 dicembre 2018), mentre il bando della  procedura de qua è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 146 del 14  dicembre 2018;

RILEVATO, sempre in via preliminare, che, ai sensi  dell’art. 36, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis applicabile), i  motivi di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 si applicano  anche agli affidamenti sotto-soglia, ivi compresi quelli effettuati mediante  mercato elettronico (quale quello in esame);

CONSIDERATO che, con riferimento al quadro normativo  anteriore alla citata riforma, in ordine alla facoltà (rectius al potere  discrezionale) della stazione appaltante di escludere dalla gara un operatore  economico per avere commesso un “grave illecito professionale”, desumibile da un provvedimento di risoluzione sub iudice, si  sono formati in giurisprudenza due orientamenti contrapposti. Una parte della  giurisprudenza ha, infatti, sottolineato l’importanza del carattere della  “definitività” della risoluzione, ritenendolo un elemento essenziale della  fattispecie tipizzata nella lett. c), comma 5, dell’art. 80 (cfr. C.G.A.R.S.,  28 dicembre 2017, n. 575). Un contrapposto indirizzo giurisprudenziale, invece,  ritenendo meramente esemplificativa l’elencazione legislativa delle fattispecie  integrabili un “grave illecito professionale”, ha ridimensionato l’importanza  del suddetto carattere, consentendo l’esclusione sulla base di inadempimenti  contrattuali gravi ed inescusabili che (pur non essendo sfociati in un  provvedimento di risoluzione definitiva) sono stati ritenuti dalla stazione  appaltante idonei a costituire un grave illecito professionale (cfr. Cons.  Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299, nonché, C.G.A.R.S., 30 aprile 2018, n.  252, secondo cui “a un’impresa non basta aver contestato in giudizio la  risoluzione contrattuale subita per porsi completamente al riparo, per tutta la  durata – per giunta, prevedibilmente cospicua – del processo, dal rischio di  esclusioni da gare d’appalto indotte dalla relativa vicenda risolutoria. Anche  in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice … alla  stazione appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione  in discussione, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla  possibilità di dimostrare comunque “con mezzi adeguati che l’operatore  economico si è reso colpevole di gravi illecito professionali, tali da rendere  dubbia la sua integrità o affidabilità”);

CONSIDERATO che la questione in esame è stata rimessa in  via pregiudiziale alla Corte di Giustizia con diverse pronunce dei giudici  amministrativi di primo e di secondo grado (TAR Campania, Napoli, sez. IV,  ord., 13 dicembre 2017, n. 5893; Cons. Stato, sez. V, ord., 3 maggio 2018, n.  2639; Id., sez. V, 23 agosto 2018, n. 5033), le quali hanno interrogato il  Giudice europeo sulla compatibilità con il diritto euro-unitario dell’art. 80,  comma 5, lett. c) del Codice nella lettura “restrittiva” proposta  dall’orientamento che riteneva essenziale la definitività dell’accertamento dei  fatti costituenti l’illecito professionale; interpretazione ritenuta  contrastante con l’art. 57, par. 4 della direttiva 2014/24/UE, con il  considerando 101 della medesima direttiva (i quali attribuiscono alle amministrazioni aggiudicatrici il potere discrezionale  di escludere un operatore economico “anche prima che sia adottata una decisione  definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori”),  nonché con i principi di proporzionalità e parità di trattamento;

RILEVATO che con sentenza del 19 giugno 2019, C-41/18 (pronunciandosi sulla  questione pregiudiziale sollevata dal TAR Campania con la citata ordinanza n.  5893/2017), la Corte di Giustizia ha statuito che “l’art. 57, paragrafo 4,  lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del  Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la  direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una  normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della  decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da  un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi  nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice  una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase  della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la  suddetta risoluzione si riferisce”. In particolare, la Corte europea ha sottolineato  che il legislatore dell’Unione ha scelto “di consentire alle amministrazioni  aggiudicatrici di effettuare la propria valutazione sugli atti che un operatore  economico ha commesso o omesso di compiere prima o durante la procedura di  aggiudicazione di un appalto”, evidenziando che l’effetto utile della direttiva  verrebbe vanificato nel caso in cui il potere discrezionale della stazione  appaltante fosse “paralizzato” dalla semplice proposizione di un ricorso contro  la risoluzione di un precedente contratto da parte dell’operatore economico;  quest’ultimo, inoltre, in presenza di una disposizione quale quello adottata  dallo Stato italiano, non verrebbe incoraggiato ad adottare misure riparatorie  per dimostrare la sua affidabilità, essendo piuttosto incentivato a proporre  azioni giudiziali avverso provvedimenti risolutori, al mero scopo di impedire  la valutazione discrezionale della stazione appaltante;

RITENUTO che la citata pronuncia assuma un valore generale  destinato a trascendere l’ambito della controversia che ha dato origine al  rinvio ad opera del giudice nazionale (C.G.U.E., 5 ottobre 2010, causa  C-173/09, Elchinov e 15 gennaio 2013, causa C-416/10, Križan) e che detto  principio vada applicato anche al caso in esame, in cui l’Amministrazione ha  adottato un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva e del  verbale di consegna in via d’urgenza del servizio, anticipando gli effetti del  contratto prima della sua formale stipulazione. Pertanto, la circostanza che il  provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e del verbale di consegna  anticipata del servizio (di cui alla determinazione della Comune di Modugno n.  604 del 31/05/2018) sia stato contestato dalla società odierna istante e sia  tuttora pendente il giudizio dinanzi al Tribunale di Bari non impediva alla  stazione appaltante, nell’ambito della procedura di cui si discute, di desumere  da quel provvedimento elementi per dimostrare che la Lopraino S.r.l. non era un  operatore economico affidabile sotto il profilo professionale, ai sensi  dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice;

CONSIDERATO che costituisce principio di carattere  generale quello secondo cui è stato attribuito alla stazione appaltante il  potere discrezionale di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico  che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio  la sua integrità o affidabilità  (Cons.  Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467, ANAC delibera n. 72 del 24 gennaio  2018) e che l’eventuale provvedimento di esclusione “deve recare un’adeguata  motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento  sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione  oggetto della gara” (cfr. in tal senso TAR Campania, sez. IV, 5 gennaio 2018,  n. 99; nonché Linee Guida ANAC n. 6, par. VI, ove viene sottolineato che il provvedimento  di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento, inter alia,  alla gravità del fatto illecito, alla tipologia della violazione commessa, alle  conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, con  riguardo all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto);

RILEVATO che, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della L. n.  241/90, ai fini della motivazione di un provvedimento amministrativo è  possibile operare anche un richiamo per relationem alle argomentazioni  contenute in altro provvedimento, purché dallo stesso sia evincibile l’iter  logico-giuridico seguito dall’Amministrazione ai fini dell’adozione della  decisione cristallizzata nel provvedimento finale, nonché l’atto richiamato sia  indicato nel provvedimento e reso disponibile al privato. Con riferimento alla  motivazione del provvedimento di esclusione da una gara, ai sensi dell’art. 80,  comma 5, lett. c) del Codice, la giurisprudenza ha, peraltro, considerato  legittimo il richiamo per relationem anche al provvedimento di altra  Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649 secondo cui  “tramite il richiamo del contenuto del parere Anac la stazione appaltante ha  motivato per relationem … il proprio provvedimento, anche in considerazione del  fatto che la vicenda ivi considerata era sostanzialmente identica a quella  sottoposta al suo esame; tale rinvio, del resto, ben può essere riferito a  quanto esposto in un provvedimento di altra amministrazione (Cons. Stato. IV,  29 marzo 2017, n. 1432)”);

RITENUTO che, nel caso di specie, il richiamo per  relationem operato dalla stazione appaltante alle argomentazioni contenute  nella determinazione di revoca dell’aggiudicazione e del verbale di consegna  anticipata del servizio (di cui alla determina del Comune di Modugno n. 604 del  31/05/2018) è idoneo ad assolvere all’onere motivazionale, ai sensi dell’art.  3, comma 3, della L. n. 241/90. Dalla suddetta determinazione si evince,  infatti, che l’Amministrazione ha ritenuto la ditta Lopraino S.r.l. un  operatore economico non affidabile sotto il profilo professionale in quanto “si  è resa colpevole di fatti che, oggettivamente, per la loro gravità, sono tali  da far venire meno la permanenza dell’elemento fiduciario e da porre in dubbio  l’affidabilità dell’aggiudicatario”. In particolare, dal suddetto provvedimento  risulta che, nell’ambito dell’esecuzione di un appalto di oggetto identico a  quello della presente gara (servizio di trasporto scolastico), la società  odierna istante ha commesso “gravi irregolarità” e ha violato le prescrizioni  del capitolato speciale, essendo stato colto un autista nonché socio della  ditta alla guida di uno scuolabus senza regolare patente di guida, il quale  peraltro “non arrestava il senso di marcia in presenza della luce semaforica  rossa”; infrazione considerata dall’Amministrazione “tale da arrecare grave  pregiudizio alla incolumità degli utenti, aggravato dalla minore età degli  stessi, durante lo svolgimento del servizio”;

RITENUTO, pertanto, che – contrariamente a quanto  asserito dalla società istante – nel caso di specie la stazione appaltante non  si sia limitata a richiamare la “precedente risoluzione contrattuale a guisa di  automatismo” (cfr. C.G.A.R.S., 30 aprile 2018, n. 252), avendo piuttosto  operato (sebbene motivando per relationem) un apprezzamento complessivo dell’operatore  economico in relazione alla specifica prestazione affidata, ai sensi e per gli  effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. Rilevato, peraltro, che detta  valutazione (di carattere discrezionale) non appare affetta da macroscopici  vizi di illogicità, arbitrarietà o irragionevolezza (per incidens neppure  paventati dall’istante nell’ambito del presente procedimento di precontenzioso);

CONSIDERATO, infine, che il provvedimento la cui  legittimità viene contestata dalla ditta Lopraino S.r.l. è stato adottato  all’esito di un procedimento in contraddittorio (avviato con nota prot. n. 2667  del 17/01/2019), nell’ambito del quale non risulta che la società abbia  presentato proprie controdeduzioni, al fine di dimostrare di essere un  contraente affidabile ovvero di avere adottato misure di self cleaning;  

Il Consiglio

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che  l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 25 luglio 2019
Il  Segretario, Maria Esposito

Formato  pdf 214 kb