DELIBERA  N. 696  DEL 3 luglio 2019

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211,  comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da  Electrosteel Europe SA – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei  lavori di realizzazione del collettore fognario dal depuratore di Stabbia al  depuratore Aquarno di Santa Croce sull’Arno - Importo a base d’asta: euro  12.454.616,05 - S.A.: Acque S.p.A.

PREC  79/19/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza di  parere acquisita al protocollo n. 26348 del 1/04/2019, la società Electrosteel Europe SA sottopone  all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere contestando  l’illegittimità del punto VI. 3 del bando di gara trasmesso alla GUCE in data  08/03/2019, con il quale è stata indetta una gara di appalto per la realizzazione di un sistema di collettamento dei reflui  fognari attualmente trattati in una serie di impianti di depurazione ubicati  nelle province di Firenze e Pisa, verso il sistema depurativo centralizzato  nella zona del Cuoio, ed in particolare verso il depuratore di Aquarno di Santa  Croce sull’Arno (PI).
La società istante,  interessata a partecipare alla procedura di gara e nella qualità di fornitore  di tubazioni e raccordi in ghisa sferoidale a norma EN 598, contesta la  prescrizione del bando di gara di cui al punto VI.3) dove al secondo periodo la  stazione appaltante ha fornito la seguente indicazione: «Si evidenzia la previsione  dell’art. 11 del Capitolato Speciale d’Appalto, a mente della quale, ai sensi  dell’art.137 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016, l’offerta sarà respinta se la parte  dei prodotti originari di paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n.  952/2013 del Parlamento Europeo, supera il 50 per cento del valore totale dei  prodotti che compongono la fornitura».
Nella corrispondenza  intercorsa con la società (lettera del 27/03/2019), la Acque S.p.A., nel confermare le previsioni contestate e contenute  nel capitolato speciale d’appalto e nella lex  specialis di gara, forniva taluni chiarimenti alla società. In particolare,  la stazione appaltante specificava che la previsione contestata era stata  anticipata alla fase di partecipazione alla gara per consentire agli operatori  economici di compiere una corretta valutazione dei costi da sostenere per  l’acquisizione dei materiali ai fini della predisposizione del ribasso sul  prezzo posto a base di gara. La stazione appaltante chiariva, altresì, che ai  fini della predisposizione dell’offerta tecnica ciascun offerente avrebbe  dovuto limitarsi a produrre i certificati di origine di ciascuna fornitura che  intendeva presentare in sede di esecuzione del contratto chiarendo che era «sufficiente  la consapevolezza che almeno il 50,1% della fornitura dovrà provenire dal  mercato interno».
Nella  richiesta di parere, l’istante contesta i chiarimenti resi dalla stazione  appaltante ritenendo che l’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016 disciplini una  facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti esclusivamente negli appalti di  forniture, insuscettibile di applicazione analogica agli appalti di lavori e  servizi.
Secondo  l’opinione dell’istante, la scelta compiuta dall’amministrazione sarebbe lesiva  della concorrenza poiché allo stato vi sarebbe un solo produttore europeo per  le tubazioni comprese nell’oggetto dell’affidamento e i certificati di origine,  richiamati nella comunicazione del 27/03/2019, non potranno che essere di tale  unico produttore, nonostante i prodotti Electrosteel godano delle  certificazioni di processo e di prodotto rilasciate dai maggiori organismi di  certificazione mondiali.
L’avvio del procedimento  di precontenzioso è stato comunicato alle parti interessate con nota prot. n.  46383 del 10/06/2019.

Ritenuto in diritto

L’art. 137, d.lgs.  50/2016, rubricato “Offerte contenenti prodotti  originari di Paesi terzi”, prevede al comma 1: «Fatti salvi gli obblighi  assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo In vigore dal 20 maggio 2017si applica a offerte  contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha  concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca  un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di  tali paesi terzi». Il comma 2 dell’art. 137 del Codice stabilisce: «Qualsiasi  offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere  respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del  Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono  l'offerta. In caso di mancato respingimento dell'offerta a norma del presente  comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e  trasmette all’Autorità la relativa documentazione (…)».
La norma, emanata in attuazione dell’art.  85 della direttiva 25/2014/UE, riproduce la disciplina già introdotta con l’abrogato  art. 234, d.lgs. 163/2006 emanato in attuazione dell’art. 58 della direttiva 2004/17/CE.
In riscontro alla richiesta di parere  pervenuta, in primo luogo, non appare fondata la censura sollevata in ordine  all’ambito di applicazione dell’art. 137, comma 2, del Codice, che si  riferirebbe esclusivamente agli appalti di forniture e non agli appalti di  lavori.
In relazione alla fattispecie sottoposta  al vaglio dell’Autorità, dalla disamina della documentazione in atti emerge che  la stazione appaltante ha indetto la procedura di gara ai fini dell’affidamento  di un contratto avente come oggetto prevalente la realizzazione di opere e  lavori pubblici, inclusivo di una specifica fornitura di prodotti, tubazioni/condotte  in ghisa, rispetto alle quale la stazione appaltante ha ritenuto di fare  applicazione dell’art. 137, comma 2, del Codice. Infatti, l’articolo 2 del  capitolato speciale di appalto indica come oggetto dell’affidamento un  contratto di lavori funzionale alla realizzazione di un sistema di  collettamento dei reflui fognari attualmente trattati in una serie di impianti di depurazione  nei Comuni di Cerreto Guidi e Fucecchio nella Provincia di Firenze e Santa Croce sull’Arno nella  Provincia di Pisa, verso il sistema depurativo centralizzato nella zona del Cuoio, in particolare verso il  depuratore di Aquarno di Santa Croce sull’Arno (PI), con lo scopo finale di  realizzare le opere in progetto e di convogliare ad un unico, efficiente  impianto di  depurazione i reflui attualmente trattati nell’area della Valdinievole Nord Est. Inoltre, le opere previste dal  progetto comportano anche la fornitura e posa in opera delle tubazioni e pezzi  speciali. A tale riguardo, l’art. 11 del capitolato speciale di appalto,  concernente la documentazione da presentare a corredo dell’offerta, prevede tra  i certificati da presentare per la condotta in ghisa il «Certificato di origine  (dichiarazione del produttore di tubi e raccordi) per la rispondenza all’applicazione  del comma 2 dell’art. 137 del D.Lgs 50, prevedendo, altresì, che ai sensi  dell’Art. 137 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016, l’offerta  sarà respinta se la parte dei prodotti originari di paesi terzi, ai sensi del regolamento  (UE) n. 952/2013 del Parlamento Europeo, supera il 50 per cento del valore  totale dei prodotti che compongono la fornitura».
Con  riferimento alle prestazioni contrattuali aventi ad oggetto la fornitura delle  tubazioni in ghisa la scelta della stazione appaltante è stata nel senso di  fare applicazione della disposizione normativa nella parte in cui riconosce la  facoltà di escludere le offerte ove le forniture, per un valore superiore al  50%, provengano da Paesi terzi.
L’interpretazione sistematica dell’art.  137, d.lgs. 50/2016 – tenuto conto che la disciplina dettata riguarda, come si  legge al comma 1, le “offerte contenenti  prodotti originari di Paesi terzi” con cui l'Unione europea non ha concluso,  in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso  comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi  terzi – autorizza a ritenere che la stazione appaltante possa respingere le  offerte di prodotti originari dei predetti Paesi terzi laddove il valore degli  stessi superi il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono  l'offerta, anche quando la gara sia stata indetta ai fini dell’affidamento di  un contratto misto con prevalenza di lavori e inclusivo di forniture. Una  diversa interpretazione dell’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016, volta a  consentire l’applicazione della norma esclusivamente agli appalti di forniture  e non anche agli appalti misti inclusivi delle stesse, risulterebbe non  coerente con la ratio della  disciplina dettata dalla norma, volta a perseguire obiettivi di tutela della  concorrenza e del principio di reciprocità.
Sotto un  diverso profilo, appare conforme alla normativa la decisione della stazione  appaltante di inserire nel disciplinare e nel capitolato speciale di gara la clausola concernente la volontà di  esercitare la facoltà prevista dall’art. 137, comma 2, d.lgs.  50/2016.
Recentemente, il TAR  Veneto, sez. I, nella sentenza n. 844/2018, ha considerato che la norma è «volta a garantire condizioni minime di  tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul  mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le  forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di paesi terzi», trattandosi di  «una forma specifica di tutela del generale e fondamentale principio della par  condicio, che viene messo a rischio di lesione quando vengono offerti beni  prodotti in paesi terzi con costi di produzione molto bassi e regole di mercato  ben più competitive». Ancora, il TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza n.  4695/2014 ha evidenziato come «la natura italiana dell’impresa non rende  italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata  in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello  oggettivo, dell’origine del prodotto» cui fa riferimento la norma.
La scelta della stazione appaltante di  esercitare la facoltà prevista al comma 2 è vincolante, anche se residua in  capo alla stessa la possibilità di riconoscere come attuato il principio di  reciprocità e di ammettere l’operatore economico purché con debita motivazione  laddove l’offerta di forniture prodotte in Paesi terzi risponda agli standard  qualitativi ed economici riscontrabili sul mercato degli appalti euro-unitari.
Appare, quindi, condivisibile quanto chiarito da Publiacqua S.p.A. all’impresa  istante con nota del 12/12/2018 dove considerava che, sulla base dell’art. 137,  comma 2, d.lgs. 50/2016, la stazione appaltante può prevedere nel disciplinare  di avvalersi della facoltà di legge, disponendo l’esclusione a suo  insindacabile giudizio al verificarsi di un dato meramente quantitativo e cioè  quando la parte dei prodotti originari di Paesi terzi superi il 50% del valore  totale dei prodotti che compongono l’offerta, laddove in caso di ammissione del  concorrente, la stazione appaltante deve invece motivare debitamente le ragioni  della scelta trasmettendo all’Autorità la relativa documentazione.
Pertanto, la scelta compiuta dalla  stazione appaltante di riportare la previsione concernente l’esclusione nel  disciplinare di gara e nel capitolato speciale d’appalto appare, quindi, conforme  alla disciplina dettata dall’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016 e ai principi  generali regolanti la procedura di gara.
Sulla base di tutto quanto sopra  rappresentato, alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti  di cui in motivazione che:

       
  • l’operato della stazione  appaltante sia conforme alla normativa di settore.
       
       

Il Presidente F.F.
Francesco Merlomi

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 24 luglio 2019
Il Segretario, Maria Esposito

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