DELIBERA N. 763  DEL  4 settembre 2019

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società ______OMISSIS________Srl  – Affidamento servizio igiene urbana per la raccolta differenziata e trasporto  a smaltimento dei rifiuti urbani, con sistema porta a porta, spazzamento  stradale e servizi complementari per il comune di Pietramelara, per la durata  di anni 3 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa  – Importo a base di gara: euro 992.366,48 – S.A.: Asmel Consortile S.C. a r. l.  per il Comune di Pietramelara (CE).
PREC 108/19/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 48941 del 17.6.2019, con la quale la  società ______OMISSIS________Srl contesta la legittimità dell’esclusione dalla  gara disposta dalla Stazione appaltante per «a) mancanza del certificato di  qualità, l’ISO 14001/2015 ed anche la dichiarazione non è idonea, anche ai fini  dell’ulteriore riduzione dello 0,80 per mille della garanzia provvisoria; b)  mancanza dei requisiti generali art. 7 previsto dal Bando-Disciplinare di gara  (WHITE LIST)»;  
CONSIDERATO che l’istante, in particolare, contesta l’esclusione  diretta dalla gara senza la previa attivazione da parte della Stazione  appaltante del soccorso istruttorio;
VISTO l’avvio dell’istruttoria  avvenuto in data 11.7.2019;
VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;
CONSIDERATO quanto stabilito dall’art. 83, comma 9 del Codice,  secondo cui «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono  essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al  presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni  altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico  europeo di cui all'articolo 85, con  esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la  stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci  giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni  necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In  caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è  escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le  carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto  o del soggetto responsabile della stessa»;
CONSIDERATO che  le molteplici modifiche normative che hanno riguardato l’istituto del soccorso  istruttorio a partire dalle disposizioni contenute nell’abrogato d.lgs. n.  163/2006 fino all’attuale Codice e i paralleli approdi giurisprudenziali hanno  reso generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco  dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla  provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla  presentazione della medesima e di inalterabilità  delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza  del termine per la partecipazione alla gara e quindi con il definitivo  superamento della incerta distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali. L’istituto  in parola consente, pertanto, la sanatoria  di elementi o dichiarazioni  mancanti o irregolari,  purché l’operatore economico sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo  per la presentazione dell’offerta, dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara e ottemperi  alle richieste di integrazioni della stazione appaltante entro il termine  fissato da quest’ultima (che non potrà comunque essere superiore a dieci giorni);
CONSIDERATO quanto di recente statuito dal Consiglio di Stato  proprio in merito alla mancata allegazione della certificazione di qualità  aziendale da parte di un concorrente, ovvero che «Trattandosi di mera  “documentazione” del possesso di un requisito, di per sé non idonea al  alterare, in senso anticoncorrenziale, il contenuto delle offerte, l’art. 46,  comma 1 d.lgs. cit. impone all’amministrazione (in applicazione del canone  della doverosità del soccorso istruttorio) l’obbligo di invitare il concorrente  che ne abbia omesso l’allegazione (o ne abbia fornito insufficiente  attestazione) alla relativa integrazione o, eventualmente, alla presentazione  di chiarimenti: il che obbedisce (nella prospettiva generale della  integrabilità delle dichiarazioni meramente formali: cfr. art. 6, comma 1,  lett. b) l. n. 241/1990) all’esigenza di assicurare la massima partecipazione  alle gare d’appalto, evitando che queste ultime possano essere alterate,  pregiudicate o condizionate da carenze di ordine meramente formale,  suscettibili di regolarizzazione. […] Ne discende che la clausola della lex specialis intesa alla  comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di  integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulti, per un verso  sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle  clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d.lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia  pure in parte qua» (CdS, sez.  V, sent. n. 5425/2018);
RITENUTO che i principi sopra espressi sono estensibili, per  evidente analogia, anche alla mancata allegazione da parte dell’impresa istante  della iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori  di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. WHITE LIST)  istituito presso la Prefettura della Provincia in cui l’operatore economico ha  la propria sede, anche considerando la circostanza che – secondo quanto  dichiarato dall’istante medesimo – il possesso di tale iscrizione era stata  debitamente menzionata nel DGUE firmato digitalmente;
RITENUTO, altresì, definitivamente superata la risalente  distinzione di matrice giurisprudenziale tra regolarizzazione (ammessa) e  integrazione (non ammessa) documentale, in base alla quale il soccorso  istruttorio avrebbe consentito di completare solo le dichiarazioni o i  documenti già presentati, ma non avrebbe permesso in alcun modo di supplire a  carenze documentali dell’offerta successivamente al termine finale stabilito  dal bando e in base alla quale, nel caso in esame, la Commissione ha deciso,  per quanto emerge dal verbale di gara n. 2 del 14.6.2019, di ammettere al  soccorso istruttorio unicamente gli operatori economici che dovevano completare  dichiarazioni già presentate (nella specie, Impresa TLZ e Impresa Tecnew Srl  Unipersonale) e non l’odierna istante che avrebbe dovuto invece integrare la  documentazione richiesta;                          

RITENUTO, infine, che i motivi dell’esclusione esplicitati dalla  Commissione e che si rinvengono nel verbale di gara n. 3 del 21.6.2019 non  possono giustificare il mancato esperimento del soccorso istruttorio nei  confronti dell’impresa odierna istante e che, in particolare, non costituisce  prova della legittimità del provvedimento di esclusione né la circostanza della  mancata partecipazione dell’operatore economico alla prima seduta pubblica (e  dunque la mancata contestazione dell’esclusione), né la circostanza che nel  corso della seconda seduta pubblica «il Sig. Barbato apprendeva i motivi di  esclusione in forma orale come da sua richiesta e contestualmente nulla ha  dichiarato a verbale», atteso che il soccorso istruttorio deve essere posto  inessere dall’Amministrazione procedente, nelle ipotesi normativamente  descritte, indipendentemente dall’eventuale espressa richiesta dell’operatore  economico;

 

Il Consiglio
                                                                  

ritiene, per le motivazioni sopra esposte,  non conforme alle disposizioni di legge in materia l’esclusione immediata della  società ______OMISSIS________Srl dalla gara de  qua senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio ai sensi  dell’art. 83, comma 9 del Codice appalti.

Raffaele Cantone 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019
Il Segretario  Maria Esposito

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