DELIBERA N. 765 DEL 4 settembre 2019
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società La Valle Costruzioni e Restauri Srl – Lavori di riqualificazione del comprensivo Scuola dell’Infanzia e Primaria di Via dei Caduti – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 736.057,70 – S.A.: Unione dei Comuni Nord Salento-Comune di Novoli (LE).
PREC 109/19/L
Il Consiglio
VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 49196 del 18.6.2019, con la quale la società La Valle Costruzioni e Restauri Srl contesta la legittimità dell’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione appaltante a seguito della constatata «mancanza dell’attestazione di presa visione dei luoghi da parte della ditta ABINTRAX Srl (mandante dell’ATI costituenda – n.d.r.), documento previsto, a pena di esclusione, dalla lettera h) del Bando/Disciplinare di gara come specificato al punto 16.Sopralluogo»;
CONSIDERATO, in particolare, che l’istante chiede parere all’Autorità circa la legittimità della procedura con rifermento alle seguenti questioni:
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 11.7.2019;
VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;
CONSIDERATO che, in merito alla questione di cui al sopraindicato punto a), nonostante il d.lgs. n. 50/2016 non abbia riprodotto la disposizione, abrogata, contenuta nell’art. 106, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010, l’Autorità, in linea con ampia parte della giurisprudenza, ha chiarito che «L’art. 79, comma 2, [del d.lgs. n. 50/2016] prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la consultazione sul posto dei documenti di gara (...)”, la formulazione della norma dà atto della legittimità della eventuale clausola del bando che prevede il sopralluogo come obbligatorio. Conformemente, deve ritenersi ancora attuale l’orientamento del Consiglio di Stato, formatosi sulla disciplina delle precedenti cause tassative di esclusione (art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006), ed è, pertanto, legittima la clausola del bando che preveda adempimenti a pena di esclusione non solo nelle ipotesi in cui detta “sanzione” sia espressamente prevista da disposizioni di legge o del Codice ma in tutti i casi in cui un dato comportamento è previsto come doveroso ovvero come vietato (v. Consiglio di Stato, Adunanze Plenarie n. 21/2012 e n. 7/2014)» (Delibera Anac n. 1363/2017);
RITENUTO che qualora la lex specialis preveda espressamente – come nel caso di specie – l’obbligatorietà del sopralluogo ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, dunque, come una carenza dell’offerta e del suo contenuto, come tale insanabile, stante il valore sostanziale e non formale del sopralluogo obbligatoriamente richiesto alle imprese partecipanti riconosciuto dal prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 4778/2015; sez. VI, sentenza n. 2800/2016; sez. V, sentenza n. 1037/2018 e >sez. V, sentenza n. 4597/2018);
CONSIDERATO che il Bando Tipo n. 1 (approvato dall’Autorità, con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016) prevede che «In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario già costituiti, GEIE, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. a), b) e, se costituita in RTI, di cui alla lett. c), in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5, del Codice, tra i diversi operatori economici, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega del mandatario/capofila. In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. c) non ancora costituita in RTI, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori. In alternativa l’operatore raggruppando/aggregando/consorziando può effettuare il sopralluogo singolarmente»; e che al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che «l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744)»;
RITENUTO pertanto che, relativamente alla questione di cui al punto b), è legittima la disposizione del Bando con la quale la Stazione appaltante impone che «Nel caso di ATI (costituite o da costituire), il sopralluogo, dovrà essere svolto, a pena di esclusione da un soggetto in rappresentanza di ognuna delle Ditte costituenti il raggruppamento» e che la stessa non presenta alcun dubbio interpretativo;
RILEVATO che il sopralluogo è strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi ed è funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (v. Consiglio di Stato sentt. cit.) e che, conseguentemente, è interesse tanto del concorrente quanto della stessa Stazione appaltante che esso venga svolto con la dovuta diligenza da parte dei concorrenti e secondo le modalità prescritte dalla lex specialis;
RITENUTO, con riferimento alla questione di cui al punto c), che non può essere accolta la prospettazione dei fatti fornita dal RUP, secondo cui «La responsabilità dell’interpretazione del bando non può che ricadere esclusivamente sulla Commissione, senza che in capo al RUP, soprattutto prima della presentazione dell’offerta, possa residuare alcun potere interpretativo e/o di valutazione. Le dichiarazioni delle Ditte, esterne o anteriori al procedimento di gara, non possono, ai fini della successiva valutazione da parte della Commissione e/o del RUP, che essere ritenute tamquam non esset», atteso che il RUP è il dominus della procedura di gara, cui (ben prima della nomina della Commissione giudicatrice) è assegnato, in via generale, il ruolo di garante del buon andamento della procedura medesima, anche con riferimento alla garanzia dello svolgimento di un corretto e reale confronto competitivo tra gli operatori economici interessati e che, di conseguenza, grava sullo stesso l’onere di rendere edotti, anche in assenza di specifiche richieste, tutti i potenziali concorrenti sul significato delle previsioni contenute nella lex specialis sia di contenuto meramente tecnico che di contenuto giuridico;
RITENUTO che, se fosse corretta e generalizzabile al di là del caso che ci occupa l’interpretazione fornita dal RUP circa le competenze e gli oneri che gravano su tale figura professionale, ciò porterebbe alla conclusione, evidentemente errata, che nessun quesito da parte dei potenziali concorrenti in ordine all’esatta interpretazione da attribuire alle previsioni della lex specialis, ai fini di una corretta formulazione dell’offerta, potrebbe essere posto alla Stazione appaltante e nessuna risposta potrebbe mai essere fornita dalla stessa (per mezzo RUP);
CONSIDERATO che, nella fattispecie in valutazione, non sussiste una sostanziale differenza per il RUP tra l’onere di fornire chiarimenti ai quesiti interpretativi posti dai potenziali concorrenti e l’onere, parimenti pro-concorrenziale, di rendere edotti gli operatori economici sulle prescrizioni del bando in materia di sopralluogo. Ciò in considerazione del fatto che l’assenza di un rappresentante/delegato per ogni soggetto partecipante al RTI era verificabile ictu oculi e non necessitava di attività valutativa/interpretativa di competenza della futura Commissione giudicatrice e che, per lo meno nel caso dell’impresa istante, dall’attestato di “presa visione dei luoghi”, firmato dal RUP medesimo, emergeva chiaramente che il delegato di tale impresa aveva dichiarato di presentarsi in rappresentanza di entrambe le imprese componenti il RTI;
RITENUTO, infine, stante le motivazioni che precedono, del tutto irrilevante il quesito di cui al punto d) in ordine alla corretta applicazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti delle motivazioni sopra esposte, non conforme alle disposizioni di legge in materia l’esclusione dell’ATI La Valle Costruzioni e Restauri Srl e Abintrax Srl dalla gara de qua.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019
Il Segretario Maria Esposito