DELIBERA N. 765 DEL 4 settembre 2019

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società La Valle Costruzioni  e Restauri Srl – Lavori di riqualificazione del comprensivo Scuola  dell’Infanzia e Primaria di Via dei Caduti – Criterio di aggiudicazione:  offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro  736.057,70 – S.A.: Unione dei Comuni Nord Salento-Comune di Novoli (LE).
PREC 109/19/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 49196 del 18.6.2019, con la quale la  società La Valle Costruzioni e Restauri Srl contesta la legittimità  dell’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione appaltante a seguito della constatata  «mancanza dell’attestazione di presa visione dei luoghi da parte della ditta  ABINTRAX Srl (mandante dell’ATI costituenda – n.d.r.), documento previsto, a  pena di esclusione, dalla lettera h) del Bando/Disciplinare di gara come  specificato al punto 16.Sopralluogo»;
CONSIDERATO, in particolare, che l’istante chiede parere  all’Autorità circa la legittimità della procedura con rifermento alle seguenti  questioni:

       
  1. obbligo di presa  visione a pena di esclusione;
    2.    
  2. obbligo di presa  visione da parte di un soggetto/delegato per ogni partecipante all’ATI;
    3.    
  3. rilascio da parte del  RUP di attestazione di avvenuto sopralluogo con modalità difformi rispetto alle  previsioni del bando;
    4.    
  4. corretta applicazione  della procedura del soccorso istruttorio;

VISTO l’avvio dell’istruttoria  avvenuto in data 11.7.2019;
VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;
CONSIDERATO che, in merito alla questione di cui al sopraindicato  punto a), nonostante il d.lgs. n.  50/2016 non abbia riprodotto la disposizione, abrogata, contenuta nell’art.  106, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010,   l’Autorità, in linea con ampia parte della giurisprudenza, ha chiarito  che «L’art. 79, comma 2, [del d.lgs. n. 50/2016] prevede che “quando le offerte  possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la  consultazione sul posto dei documenti di gara (...)”, la formulazione della  norma dà atto della legittimità della eventuale clausola del bando che prevede  il sopralluogo come obbligatorio. Conformemente, deve ritenersi ancora attuale  l’orientamento del Consiglio di Stato, formatosi sulla disciplina delle  precedenti cause tassative di esclusione (art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n.  163/2006), ed è, pertanto, legittima la clausola del bando che preveda  adempimenti a pena di esclusione non solo nelle ipotesi in cui detta “sanzione”  sia espressamente prevista da disposizioni di legge o del Codice ma in tutti i  casi in cui un dato comportamento è previsto come doveroso ovvero come vietato  (v. Consiglio di Stato, Adunanze Plenarie n. 21/2012 e n. 7/2014)» (Delibera  Anac n. 1363/2017);
RITENUTO che qualora la lex  specialis preveda espressamente – come nel caso di specie – l’obbligatorietà  del sopralluogo ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale  adempimento si configura, dunque, come una carenza dell’offerta e del suo contenuto,  come tale insanabile, stante il valore sostanziale e non formale del  sopralluogo obbligatoriamente richiesto alle imprese partecipanti riconosciuto dal  prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n.  4778/2015; sez. VI, sentenza n. 2800/2016; sez. V, sentenza n. 1037/2018 e >sez. V, sentenza n. 4597/2018);
CONSIDERATO che il Bando Tipo n. 1 (approvato dall’Autorità, con  delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del  d.lgs. 50/2016) prevede che «In caso di raggruppamento  temporaneo o consorzio ordinario già costituiti, GEIE, aggregazione di imprese  di rete di cui al punto 5 lett. a), b) e, se costituita in RTI, di cui alla  lett. c), in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48,  comma 5, del Codice, tra i diversi operatori economici, il sopralluogo può  essere effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di  uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da  soggetto diverso, purché munito della delega del mandatario/capofila. In caso  di raggruppamento temporaneo o consorzio  ordinario non ancora costituiti, aggregazione di imprese di rete di cui al  punto 5 lett. c) non ancora costituita in RTI, il sopralluogo è effettuato  da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli  operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto  diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori. In alternativa  l’operatore raggruppando/aggregando/consorziando può effettuare il sopralluogo  singolarmente»; e che al riguardo, in  casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che «l’obbligo di eseguire il  sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a  ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui  mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese  partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486,  Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio  2014, n. 744)»;
RITENUTO pertanto che, relativamente alla questione di cui al  punto b), è legittima la  disposizione del Bando con la quale la Stazione appaltante impone che «Nel caso  di ATI (costituite o da costituire), il sopralluogo, dovrà essere svolto, a  pena di esclusione da un soggetto in rappresentanza di ognuna delle Ditte  costituenti il raggruppamento» e che la stessa non presenta alcun dubbio  interpretativo;
RILEVATO che il sopralluogo è strumentale a una completa ed  esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi ed è funzionale alla miglior  valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore  precisione, la migliore offerta tecnica (v. Consiglio di Stato sentt. cit.) e  che, conseguentemente, è interesse tanto del concorrente quanto della stessa  Stazione appaltante che esso venga svolto con la dovuta diligenza da parte dei  concorrenti e secondo le modalità prescritte dalla lex specialis;
RITENUTO, con riferimento alla questione di cui al punto c), che non può essere accolta la  prospettazione dei fatti fornita dal RUP, secondo cui «La responsabilità  dell’interpretazione del bando non può che ricadere esclusivamente sulla  Commissione, senza che in capo al RUP, soprattutto prima della presentazione  dell’offerta, possa residuare alcun potere interpretativo e/o di valutazione.  Le dichiarazioni delle Ditte, esterne o anteriori al procedimento di gara, non  possono, ai fini della successiva valutazione da parte della Commissione e/o  del RUP, che essere ritenute tamquam non esset», atteso che il RUP è il dominus della procedura di gara, cui  (ben prima della nomina della Commissione giudicatrice) è assegnato, in via  generale, il ruolo di garante del buon andamento della procedura medesima,  anche con riferimento alla garanzia dello svolgimento di un corretto e reale  confronto competitivo tra gli operatori economici interessati e che, di  conseguenza, grava sullo stesso l’onere di rendere edotti, anche in assenza di  specifiche richieste, tutti i potenziali concorrenti sul significato delle  previsioni contenute nella lex specialis sia di contenuto meramente tecnico che di contenuto giuridico;
RITENUTO che, se fosse corretta e generalizzabile al di là del  caso che ci occupa l’interpretazione fornita dal RUP circa le competenze e gli  oneri che gravano su tale figura professionale, ciò porterebbe alla  conclusione, evidentemente errata, che nessun quesito da parte dei potenziali  concorrenti in ordine all’esatta interpretazione da attribuire alle previsioni  della lex specialis, ai fini di una  corretta formulazione dell’offerta, potrebbe essere posto alla Stazione  appaltante e nessuna risposta potrebbe mai essere fornita dalla stessa (per  mezzo RUP);
CONSIDERATO che, nella fattispecie in valutazione, non sussiste una  sostanziale differenza per il RUP tra l’onere di fornire chiarimenti ai quesiti  interpretativi posti dai potenziali concorrenti e l’onere, parimenti  pro-concorrenziale, di rendere edotti gli operatori economici sulle  prescrizioni del bando in materia di sopralluogo. Ciò in considerazione del  fatto che l’assenza di un rappresentante/delegato per ogni soggetto  partecipante al RTI era verificabile ictu  oculi e non necessitava di attività valutativa/interpretativa  di competenza della futura Commissione  giudicatrice e che, per lo meno nel caso dell’impresa istante, dall’attestato  di “presa visione dei luoghi”, firmato dal RUP medesimo, emergeva chiaramente  che il delegato di tale impresa aveva dichiarato di presentarsi in  rappresentanza di entrambe le imprese componenti il RTI;
RITENUTO, infine, stante le motivazioni che precedono, del tutto  irrilevante il quesito di cui al punto d) in ordine alla corretta applicazione del soccorso istruttorio da parte della  Stazione appaltante,                        

Il Consiglio

 

ritiene, nei limiti delle motivazioni  sopra esposte, non conforme alle disposizioni di legge in materia l’esclusione  dell’ATI La Valle Costruzioni e Restauri Srl e Abintrax Srl dalla gara de qua.

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019
Il Segretario  Maria Esposito

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