DELIBERA N.766 DEL 4 settembre 2019
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Arthur Flury S.r.l. – procedura aperta per la fornitura di isolatori di sezione LDC3KVCC. Suddivisione in due lotti. Importo a base di gara euro: 1.492.834,34 (lotto 1) ed euro 1.492.834,34 (lotto 2). S.A.: R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.
PREC 114/19/F
Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. n.88669 del 29.10.2018 presentata dalla Arthur Flury S.r.l. relativamente alla procedura aperta per la fornitura di isolatori di sezione LDC3KVCC bandita da R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;
VISTI in particolare i profili di doglianza sollevati da parte istante in merito alla presunta illegittima esclusione disposta a proprio carico, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, in quanto risultata sprovvista di certificazione di qualità relativa al settore della commercializzazione di prodotti per la trazione elettrica nonché dei mezzi indicati al punto c) della parte IV del DGUE presso il proprio stabilimento. Infatti, la commissione di gara, ha evidenziato come la certificazione sopra indicata fosse intestata alla Arthur Flury A.G. (Svizzera) con riportato il sito di produzione in Via Dante, 70- Abbiategrasso, mentre nelle sezioni di pertinenza, sia della domanda di partecipazione che nel DGUE, risulta essere stato dichiarato dalla concorrente che il sito di produzione e collaudo materiale oggetto della gara è ubicato presso Fabrikstrasse, 4 – Deitingen (Svizzera). Parte istante, chiede pertanto se sia legittima l’esclusione così disposta essendo la Arthur Flury S.r.l. società interamente controllata da altra società del medesimo gruppo essendosi avvalsa dei requisiti della controllante senza produrre un contratto infragruppo o in ogni caso, un contratto di avvalimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti nel bando;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 11.07.2019;
CONSIDERATO quanto affermato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710) secondo la quale “quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione SOA, che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria”; è stato anche affermato (TAR Lazio Roma, sez. II, 14 luglio 2017, n. 8520) che “L’ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità costituisce un dato pacifico nel nuovo codice dei contratti, laddove uno specifico criterio di delega (art. 1, comma 1, lett. zz) del d.lgs. n. 11/2016) prevedeva “[la] revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara […]” (vedasi delibera Anac n. 1085 del 25.10.2017);
RILEVATO quanto affermato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. VI, 13 febbraio 2018, n. 907) laddove è stato precisato che “sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016 alcuna norma di tenore analogo all’art. 49, comma 2, lett. g), del previgente Codice, che considerava invece sufficiente «una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo». “Ciò che la dichiarazione unilaterale sulla sussistenza di una situazione di controllo dovrebbe sostituire non è (più) il contratto di avvalimento ma la documentazione attestante l’effettiva assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente”. Secondo tale assunto, ai fini dell’avvalimento, non appare quindi più sufficiente la dichiarazione in ordine al fatto che la società ausiliaria sia società controllata dall’ausiliata al 100%, senza che venga anche fornita la prova delle concrete modalità di svolgimento del potere direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione dell’attività d’impresa;
RITENUTO che, con riferimento al caso di specie, non appare sufficiente quanto sostenuto dalla concorrente Arthur Flury S.r.l. in merito al rapporto societario intercorrente tra la medesima e la società controllante Arthur Flury A.G. con sede in Svizzera, e alla conseguente dimostrazione del possesso del requisito della certificazione di qualità mediante esibizione dell’attestazione relativa proprio alla Arthur Flury A.G., in assenza di espressa dichiarazione in tal senso ovvero di un valido contratto di avvalimento che, anche riguardo alle ipotesi di avvalimento infragruppo societario, secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, deve riportare comunque in maniera puntuale le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria e i mezzi concretamente prestati (Cons. Stato, sez. V, 23.10.2014, n. 5244; Cons. Stato, Sez. V, 29.102014, n. 5377; TAR Lombardia, Sez. IV, 20.2.2015, n. 529),
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consigli in data 12 settembre 2019
Il segretario Maria Esposito
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