DELIBERA N. 769 DEL 4 settembre 2019

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Euromense S.r.l./Università degli Studi “G. Dannunzio” di Chieti-Pescara – Concessione temporanea di porzioni di immobili e arredi da destinare a bar e punto ristoro e tavola calda presso la sede C.U.M.F. e R. in via Abruzzo, 322 – Importo a base di gara: euro 2.000,00 - S.A.: Università degli Studi “G. Dannunzio” di Chieti-Pescara
PREC 128/19/S/PB

Il Consiglio

VISTA l’istanza singola acquisita al prot. n. 59480 del 23 luglio 2019, nella quale Euromense S.r.l., secondo graduato nella procedura in epigrafe, ha lamentato la mancata esclusione dell’aggiudicatario, la Coop. Sociale “Nasce un sorriso”, a motivo dell’erronea apertura del suo plico (pervenuto integro) da parte degli addetti al protocollo; secondo quanto riferito dall’istante, il plico è stato successivamente richiuso tramite apposizione di punti di cucitura pervenendo alla Commissione in tale stato, senza tuttavia che fossero palesati né l’identità di chi lo ha aperto e di chi lo ha richiuso né il momento in cui ciò si è verificato né le modalità di conservazione dello stesso, con conseguenti forti dubbi e perplessità circa la corretta conservazione del plico, in violazione dei principi di segretezza delle offerte, par condicio, buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione;

VISTA la volontà di aderire all’istanza di parere espressa dalla stazione appaltante attraverso apposito modulo acquisito al prot. n. 62968 del 1° agosto 2019, e quanto contestualmente argomentato in ordine alle modalità di custodia del plico, che ne avrebbero garantito l’integrità e la conservazione;

VISTO quanto ulteriormente precisato dalla stazione appaltante circa la dichiarazione apposta sul plico (che recita “Si dichiara che il plico è pervenuto integro presso l’ufficio protocollo e che è stato aperto l’involucro esterno per mero errore materiale”) e debitamente sottoscritta dagli addetti al protocollo, i quali avrebbero immediatamente apposto i punti con la cucitrice e successivamente effettuato le operazioni di protocollazione con assegnazione all’Unità Organizzativa Responsabile del Procedimento, nella persona di Antonio D’Antonio, il quale avrebbe posto il plico in luogo sicuro e non accessibile a terzi, così da scongiurare la manomissione delle buste A e B, in esso contenute, che sono pervenute alla Commissione perfettamente chiuse e sigillate

VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 67076 del 26 agosto 2019;

RILEVATO preliminarmente che, trattandosi di parere con effetto vincolante per le parti che vi hanno preventivamente consentito, la pronuncia dell’Autorità è limitata alla risoluzione della questione controversa rappresentata dalle parti;

CONSIDERATO che, con specifico riferimento all’accidentale lacerazione del plico esterno, la più recente giurisprudenza ha ritenuto che essa non sia, di per sé, motivo di esclusione quando la lacerazione non sia tale da fa percepire nettamente il contenuto delle buste o da consentire l’accesso alle medesime oppure quando, se pur a fronte di una lacerazione che consente un parziale e limitato accesso alle buste contenenti le offerte, queste ultime siano debitamente prive di lacerazioni e comunque tali da far escludere la possibilità di mera presa visione delle offerte in esse contenute, dovendosi presumere, in mancanza di indizi in senso contrario che, a fronte di modalità di custodia idonee ad escludere indebite interferenze di terzi, non vi siano state manomissioni o sostituzioni (Cfr. TAR Valle D’Aosta, 19 giugno 2018, n. 34);

CONSIDERATO, con riferimento alle modalità di conservazione dei plichi, il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata, dettagliata indicazione, nei verbali di gara, delle modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità delle operazioni di gara e un vizio invalidante può ritenersi sussistente solo qualora esso sia positivamente provato o quanto meno sussistano seri indizi che la documentazione di gara sia stata manipolata negli intervalli tra un’operazione e l’altra (cfr. Consiglio di Stato, 14 ottobre 2014, n. 5060);

RITENUTO che, nel caso in esame, dalla documentazione versata in atti risulta che l’erronea apertura del plico è stata “verbalizzata” tramite apposita dichiarazione apposta sul plico stesso e sottoscritta dagli addetti al protocollo; che il plico è stato trasmesso il giorno stesso del suo arrivo alla persona fisica responsabile della sua custodia (come da stampa della storia del protocollo); che le buste A e B contenute nel plico sono pervenute alla Commissione regolarmente chiuse e sigillate, come da fotografie inserite nel verbale del 1° luglio 2019 e relativa verbalizzazione della Commissione;

CONSIDERATO che la stazione appaltante ha riferito che la persona fisica responsabile della custodia del plico nell’intervallo tra l’apertura accidentale e la celebrazione della seduta di gara lo ha conservato «in un luogo sicuro ed inaccessibile a terzi» e che, in assenza di disposizioni normative che disciplinino tali operazioni materiali o la loro verbalizzazione, si presume che la conservazione del plico sia avvenuta in modo corretto, non avendo l’operatore economico istante dedotto elementi concreti che inducano a ritenere il contrario (cfr. Consiglio di Stato, cit.);

RITENUTO, sulla base di quanto considerato, che il plico è stato debitamente custodito e che, pertanto, è presumibile, in mancanza di indizi in senso contrario, che le buste in esso contenute e consegnate alla Commissione regolarmente chiuse e sigillate non siano state oggetto di manipolazione o sostituzione;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 11, comma 5, del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui alla delibera n. 10 del 9 gennaio 2019;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,
- conforme alla normativa di settore l’ammissione alla gara dell’offerta presentata dall’operatore economico Coop. Sociale “Nasce un sorriso”.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019

Il Segretario Maria Esposito

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