DELIBERA N. 772 DEL 4 settembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla società S.A.C.S. S.r.l. – Procedura aperta per la conclusione con un unico operatore economico di un accordo quadro per lo svolgimento del servizio di conduzione, gestione, manutenzione e presidio degli impianti termici, di condizionamento e di trattamento aria della città universitaria e delle sedi esterne – Importo a base di gara: euro 19.000.000,00 – S.A.: Università degli Studi di Roma La Sapienza.

PREC 122/19/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere, acquisita al prot. n. 52713 del 28 giugno 2019, con la quale la società S.A.C.S. S.r.l. ha contestato l’esclusione dalla procedura in oggetto disposta dalla stazione appaltante per mancanza del possesso della polizza assicurativa contro i rischi professionali, di cui all’art. 7.2 lett. c) del disciplinare di gara, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte;

VISTA la memoria presentata dall’istante (allegata al modulo informatico di parere di precontenzioso) nella quale viene esposto che, in sede di partecipazione alla gara, la S.A.C.S. aveva dichiarato il possesso della copertura assicurativa contro i rischi professionali, allegando copia della polizza n. 402801709 rilasciata da AXA Assicurazioni S.p.A. in data 30/06/2018 per responsabilità civile verso terzi con massimale pari ad € 10.000.000,00 e per responsabilità civile verso prestatori di lavoro con massimale pari ad € 8.000.000,00. Tale garanzia – secondo l’istante – costituiva un “livello adeguato di copertura assicurativa” ai sensi dell’art. 83, comma 4, lett. c) nonché della legge di gara; inoltre, in sede di soccorso istruttorio, la società avrebbe ulteriormente comprovato la propria solidità economica, presentando la garanzia per RC professionale, emessa in data 20/12/2018 dalla compagnia Lloy’d, per un massimale di € 7.500.000,00. Tanto premesso, la S.A.C.S. ha formulato all’Autorità una serie di quesiti, così sintetizzabili: 1) se, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, è nulla la clausola del disciplinare che richiede l’attivazione di una polizza professionale, quale requisito di partecipazione; 2) se, ai sensi dell’art. 83, comma 4, del Codice, è legittima l’esclusione laddove, in fase di partecipazione alla gara, un concorrente abbia dimostrato di possedere “un livello adeguato di copertura assicurativa”, sebbene in sede di soccorso istruttorio abbia prodotto una polizza professionale emessa dopo la scadenza delle offerte, sostenendone i relativi costi;  3) se è legittimo il provvedimento di esclusione adottato a distanza di sei mesi dall’attivazione del soccorso istruttorio e dopo avere richiesto l’estensione dei termini di validità delle garanzie medio tempore prodotte;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 19 luglio 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalla stazione appaltante (acquisita al prot. n. 59683 del 23/07/19) e dall’operatore economico istante (acquisita al prot. n. 59928 del 24/07/19);

VISTO l’art. 7.2. lett. c) del disciplinare, il quale richiede, come requisito di capacità economica e finanziaria, il possesso della copertura assicurativa contro i rischi professionali per un massimale non inferiore a cinque volte l’importo annuo a base di gara riferito al servizio, quindi non inferiore a € 6.000.000,00, nonché il chiarimento n. 12 (pubblicato sul profilo della committente in data 8/11/2018) con il quale la stazione appaltante ha precisato che “il rischio professionale è una copertura assicurativa diversa dalla copertura RCT/RCO, in quanto la polizza di responsabilità professionale si riferisce al danno patrimoniale a terzi originato da errore professionale, mentre la polizza di responsabilità civile (RCT/RCO) esclude i danni di responsabilità professionale”;

CONSIDERATO che l’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (introducendo un elemento di novità rispetto all’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006) attribuisce al potere discrezionale delle stazioni appaltanti, la facoltà di richiedere negli appalti di servizi e forniture, quali requisiti di capacità economica e finanziaria, “c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali”. Detta facoltà è altresì prevista nel Bando-tipo n. 1/2017 (relativo agli appalti di servizi e forniture sopra-soglia, approvato con Delibera dell’Autorità n. 1228 del 22 novembre 2017), al punto 7.2 lett. f);

RITENUTA non condivisibile la doglianza della società in ordine alla nullità della clausola della lex specialis per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. La declaratoria della nullità si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali oppure requisiti o condizioni di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge, ma non riguarda prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, soprattutto se (come nel caso di specie) esse risultano conformi al dettato normativo di riferimento (cfr. ex multis Determinazione dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012; Delibera dell’Autorità n. 51 del 30 settembre 2014; Cons. Stato, sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275). La giurisprudenza, inoltre, ha sempre riconosciuto alla stazione appaltante un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere tali requisiti anche se più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7268; Id., sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, il requisito oggetto di contestazione non appare né manifestamente sproporzionato e/o illogico rispetto all’oggetto della gara, né in contrasto con la previsione di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Come argomentato dalla stazione appaltante in sede di memoria, l’Amministrazione ha ritenuto necessario richiedere la copertura assicurativa contro i rischi professionali (come ulteriore requisito di capacità economica e finanziaria rispetto al fatturato specifico medio annuo), in ragione del rilevante importo dell’accordo quadro, dell’ampiezza delle prestazioni rientranti nei servizi e nei lavori di manutenzione che dovranno essere effettuati e della specializzazione necessaria per l’esecuzione dei contratti attuativi dell’accordo quadro (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 29 maggio 2018, n. 6027);

CONSIDERATO, inoltre, che dal combinato disposto dell’art. 83, comma 4, lett. c) del Codice, dell’art. 7.2 lett. c) del disciplinare di gara e del chiarimento n. 12 reso dalla stazione appaltante emerge chiaramente che il possesso di una polizza assicurativa contro i rischi professionali era richiesto come requisito di partecipazione alla gara; pertanto, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza e dall’Autorità, detto requisito doveva sussistere alla data di scadenza delle offerte (15/11/2018) ed essere mantenuto anche successivamente, fino all’aggiudicazione e alla data di stipulazione del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (Cons.  Stato, sez. III, 21 luglio 2017 n.  3614; Id., sez. V, 23 febbraio 2017 n. 852; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 8 del 20 luglio 2015; Deliberazione ANAC n. 337 del 10 aprile 2019; deliberazione ANAC n. 893 del 17 ottobre 2018);

RILEVATO che, dalla documentazione in atti, risulta che: i) il RUP (nella seduta di gara del 4/12/2018) – riscontrato che la S.A.C.S. in sede di gara ha dichiarato di possedere la copertura assicurativa contro i rischi professionali, allegando, per comprova, copia della “Polizza RCTO” – ha ritenuto necessario procedere all’analisi delle clausole della suddetta polizza, al fine di accertare se comprendesse la copertura assicurativa contro i rischi professionali; ii) nella seduta di gara del 12/12/2018, il RUP “all’esito di un approfondito esame delle succitate clausole, ha ritenuto la polizza prodotta non idonea a comprovare il possesso del requisito prescritto al succitato punto 7.2 lett. c) del disciplinare di gara” (valutazione non contestata dalla società odierna istante) e ha richiesto all’operatore di fornire chiarimenti in ordine al requisito de quo, assegnando un termine di sette giorni; iii) la società, in sede di soccorso istruttorio, ha prodotto una nuova polizza RC professionale, stipulata in data 20/12/2018 con un massimale di Euro 7.500.000,00 avente decorrenza dalle ore 24:00 del 20 dicembre 2018, dunque, in data successiva a quella del 15 novembre 2018, data di scadenza della presentazione delle offerte; pertanto, nella seduta del 23/05/2019, il RUP ha proceduto all’esclusione della società;

CONSIDERATO che l’esclusione disposta dalla stazione appaltante appare conforme alla normativa di settore, dal momento che la polizza professionale, prodotta in sede di soccorso istruttorio, risulta per tabulas emessa dopo i termini di scadenza delle offerte e che, per contro, la società odierna istante non ha dimostrato (né in fase di gara né nel presente procedimento) di possedere una copertura assicurativa contro i rischi professionali alla data di scadenza del termine di formulazione delle offerte, non avendo neppure provato che la polizza RTCTO emessa da AXA (inserita all’interno della documentazione amministrativa) fosse idonea a risarcire i danni derivanti da errori professionali;

CONSIDERATO che, in un caso analogo al presente, l’Autorità ha precisato che la polizza professionale “trattandosi di un requisito  richiesto ai fini dell’ammissione alla gara – requisito di natura economica in  alternativa al classico requisito del fatturato –, e non di un requisito per  l’esecuzione del servizio, qualsiasi modifica sostanziale della documentazione  attestante il suo possesso successiva alla scadenza del termine per la  presentazione delle offerte non può considerarsi ammissibile perché in  violazione del principio della par condicio competitorum, posto a  garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della  pubblica amministrazione che dei partecipanti” (cfr. Delibera n. 419 del 15 maggio 2019). Costituisce, infatti, principio di carattere generale quello secondo cui il soccorso istruttorio non può essere in nessun caso utilizzato per acquistare un requisito non posseduto dall’operatore al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda (Determinazione dell’Autorità n. 1 dell’8 gennaio 2015);

CONSIDERATO, inoltre, che la sentenza del TAR Brescia n. 282/2017, addotta dall’istante a sostegno dell’asserita illegittimità dell’esclusione dalla gara, appare inconferente al caso di specie, in quanto, nel caso esaminato dal citato TAR Brescia, la società ricorrente, in fase di presentazione dell’offerta, aveva presentato una polizza RC professionale con un massimale inferiore a quello richiesto dalla legge di gara, ma aveva dato prova di avere già concordato con l’agenzia assicurativa l’adeguamento del massimale in  caso di aggiudicazione sulla base di semplice richiesta con effetto immediato. Nel caso di specie, invece, la società odierna istante, in fase di presentazione dell’offerta, ha allegato una polizza RCT diversa rispetto a quella richiesta dall’Amministrazione e non idonea a ricomprendere i danni derivanti dall’esercizio dell’attività professionale, pertanto – contrariamente a quanto rilevato dal TAR Brescia nel caso dianzi citato – nella specie non vi era certezza della sussistenza della copertura assicurativa richiesta dal bando;

RITENUTO, infine, che non meriti accoglimento neppure l’ultima doglianza sollevata dalla società istante, relativamente al decorso di un lungo lasso temporale tra la data di riscontro della richiesta di soccorso istruttorio e quella di adozione del provvedimento di esclusione dalla gara. Sotto tale profilo, merita rilevare l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, pur prevedendo un termine perentorio per l’integrazione documentale a carico dei concorrenti (funzionale ad acquisire la completezza delle dichiarazioni e della documentazione, ai fini della valutazione dell’ammissibilità della domanda), non prescrive analogo termine per le stazioni appaltanti, entro il quale concludere il procedimento di soccorso istruttorio, con l’adozione del provvedimento recante le ammissioni e/o esclusioni dalla procedura. D’altra parte, va considerato che l’eventuale carenza dei requisiti di partecipazione può comunque essere accertata in qualsiasi momento dall’Amministrazione, anche dopo l’eventuale conclusione del procedimento di soccorso istruttorio e finanche in fase di aggiudicazione e di stipula del contratto;

RITENUTO, da ultimo, di dovere precisare che, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del Codice, facendo seguito al provvedimento di esclusione adottato, la stazione appaltante dovrà trasmettere all’Autorità la segnalazione a carico della società odierna istante, dal momento che, alla data di presentazione della dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione, la società non possedeva la copertura assicurativa contro i rischi professionali, pertanto la dichiarazione resa dal legale rappresentante di quest’ultima (in data 12/11/2018) integra una dichiarazione non veritiera;

 

Il Consiglio

Ritiene, per le motivazioni che precedono, l’operato della stazione appaltante conforme alla normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019

Il Segretario Maria Esposito

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