DELIBERA N. 776 DEL 4 settembre 2019

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Alea S.r.l. Medical & Diagnostics Solutions – Accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione dell’AOU “Ospedali Riuniti Foggia” – Lotti da 1 a 15 – Gara n. 12-2019 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo complessivo a base d’asta: euro 9.738.611,70 - Importo Lotto 5: euro 2.877.840,00 – S.A. Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia
PREC 113/19/F

Il Consiglio


VISTA l’istanza prot. n. 45807 del 6 giugno 2019 presentata da Alea S.r.l., con la quale l’istante lamenta che la previsione, nella gara in oggetto, di una misura di capacità specifica («erogazione boli da 2 ml a 5 ml») inserita nella voce 2 del lotto n. 5 impedirebbe, a chi non fosse in condizione di offrire quella misura di capacità determinata, l’aggiudicazione dell’intero lotto;

VISTO l’avvio dell’istruttoria con nota prot. 56306 dell’11 luglio 2019;

VISTE le risposte fornite dalla S.A. in sede di chiarimenti, con cui essa negava la possibilità di presentare offerte parziali solo per alcune voci dello stesso lotto e, a fronte della richiesta di scindere il lotto n. 5 in due sub-lotti distinti, rispondeva che «le caratteristiche merceologiche, qualora espressamente riportate, sono da intendersi indicate a titolo preferenziale ma non vincolante. Di fatto, l’equivalenza merceologica e tecnica verrà valutata verificando se la rilevata “non conformità” limiti il corretto uso del bene rispetto allo specifico uso di destinazione»;

VISTA la memoria della S.A. prot. 57656 del 16 luglio 2019, con la quale essa evidenzia che la gara, avente ad oggetto dispositivi medici dedicati alle esigenze dell’Anestesia e Rianimazione, veniva ripartita in 15 lotti, nel rispetto dell’art. 51 del codice dei contratti, e che il lotto n. 5 comprendeva due voci relative a due elastomeri a flussi variabili, appartenenti alla stessa classe di dispositivi medici, la cui unica differenza sta nella possibilità di somministrare boli da 2 ml a 5 ml. La S.A. rappresenta che i due prodotti venivano accorpati in un unico lotto secondo criteri di omogeneità, ragionevolezza e proporzionalità a seguito di specifica istruttoria, e che dalla consultazione della banca dati del Ministero della Salute si rilevavano almeno sei imprese produttrici di entrambi i dispositivi. Inoltre essa riferisce che, nella risposta a un quesito tecnico, si confermava anche che «il volume del bolo è orientativo e non vincolante». Infine la S.A. rappresenta che, per il lotto n. 5, partecipavano alla gara cinque imprese, fra le quali non figura l’impresa istante;

VISTA la giurisprudenza in tema di specifiche tecniche, la quale ha precisato che «L'art. 68 del d.lgs. 50/2016 (e, prima ancora, l'omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’Amministrazione e per il giudice) e impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (Cons. Stato Sez. III, Sent. 13 dicembre 2018 e n. 7039 n. 1316/2017). È stato precisato che «occorre verificare se negli elementi che connotano l'offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche» (Cons. Stato, sez. IV, 26/08/2016, n. 3701).

VISTA la giurisprudenza, la quale ha osservato che la scelta dell'ente appaltante di articolare i lotti di gara riflette scelte tecnico-discrezionali e che comunque un frazionamento del lotto in sub-lotti, con distinte valutazioni e aggiudicazioni per ognuno di essi, appare conforme nel caso di oggettiva diversità della fornitura, […] qualora vi sia una incontestabile diversità funzionale dei prodotti i quali, pur accorpati in una singola voce, per loro natura siano destinati a soddisfare divergenti esigenze terapeutiche (Cons. Stato Sez. III, Sent. 2 settembre 2013, n. 4364);

CONSIDERATO che l’omogeneità della composizione dei lotti va valutata con riferimento alle categorie o specializzazioni proprie di ciascun settore, tenendo conto delle particolarità  tecniche che caratterizzano la singola categoria merceologica e della struttura  del mercato di riferimento (V. Parere reso con delibera n. 1364 del 20 dicembre 2017);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, la scelta della S.A. di articolare il lotto 5 in due sub-lotti non autonomi, per il quale la S.A. escludeva che si potessero presentare offerte parziali, appare sorretta dalla omogeneità della classe di riferimento dei dispositivi medici in questione. Inoltre la S.A. prevedeva la clausola di equivalenza e specificava altresì, in sede di chiarimenti, che il volume del bolo era “orientativo e non vincolante”;

RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, in considerazione di tutto quanto sopra esposto, non si ravvisa, nella gara in oggetto, un ostacolo alla partecipazione del lotto n. 5;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:
- nel caso di specie, la suddivisione del lotto n. 5 in due voci non autonome appare giustificata dalla omogeneità della classe di riferimento dei dispositivi medici in questione. La previsione della clausola di equivalenza e la specificazione per cui l’indicazione di misura specifica era “orientativa e non vincolante” non consentono di ritenere preclusa la partecipazione al lotto in questione.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019
Il Segretario Maria Esposito

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