PARERE N.  821 DEL 18 settembre 2019

OGGETTO: Riesame delibera n.  574/19 – Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.  50/2016 presentata da DAB S.r.l.Servizio  di ristoro mediante installazione e gestione di distributori automatici/bevande  presso la Casa Circondariale di Cagliari – UtaS.A. Ministero della Giustizia – Dipartimento  dell’Amministrazione Penitenziaria – Casa Circondariale Cagliari - Uta “Ettore  Scalas” - Importo a base d’asta: non indicato
PREC 70/19/S

Il Consiglio

VISTA la delibera Anac n. 574/2019, resa su istanza singola di precontenzioso  della ditta DAB S.r.l., con la quale si riteneva, con parere non  vincolante, che l’operato della S.A., al di là della specifica contestazione  avanzata dall’istante sulla mancata valutazione di congruità da parte della  S.A. in ordine ai prezzi offerti dall’aggiudicataria GE.O.S. Sardegna S.p.a.,  fosse non conforme alla normativa laddove gli atti di gara risultavano carenti  della stima del valore della concessione;
VISTA la nota prot. 64382 del 6 agosto 2019  dell’aggiudicataria GE.O.S.  Sardegna S.p.a., con la quale essa ribadiva che l’importo della concessione nel  caso di specie si poneva sicuramente sotto la soglia prevista per le  concessioni, e rilevava che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza,  la mancata indicazione del valore della concessione nei documenti di gara  avrebbe dovuto essere eccepita entro il termine decadenziale di trenta giorni,  restando quindi precluso di censurare tale vizio a gara ormai conclusa. La  delibera Anac n. 574/19, a  parere della GE.O.S. Sardegna S.p.a., non rispetterebbe dunque il principio di corrispondenza fra  il chiesto e il pronunciato e non sarebbe applicabile al caso di  specie, tanto più che l’impresa istante DAB S.r.l., essendo il gestore uscente,  e quindi perfettamente consapevole del valore generato dalla commessa, non  avrebbe potuto lamentare una lesione dalla mancata indicazione del valore del  contratto. La  delibera in parola avrebbe dunque, quale unico fine, quello di tutelare un  generico interesse, del tutto potenziale, a ripetere la procedura;

VISTA la nota prot.  69304 del 5 settembre 2019 con la quale la S.A. informava l’Ufficio di aver chiesto parere al  Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria e all’Avvocatura  Distrettuale dello Stato al fine di meglio valutare le conseguenze di un  eventuale annullamento della procedura, anche in considerazione della giurisprudenza  in materia richiamata dalla GE.O.S. Sardegna S.p.a. In particolare, essa  richiamava la sentenza resa dal T.A.R. Veneto n. 348/2018 (confermata da Cons.  Stato n. 6611/2018) la quale affermava la necessità di proporre tempestivamente  ricorso contro la mancata enucleazione del valore della concessione e ammetteva  la possibilità, qualora l’Amministrazione non fosse in grado, per motivi  oggettivi, di indicare il valore presunto dell’affidamento, di fornire tutti  gli elementi conosciuti, utili alla formulazione di un’offerta seria  (potenziale bacino di utenza, costi e benefici correlati al servizio,  corrispettivi pagati dai precedenti gestori ecc.);

RITENUTO, in relazione al lamentato  carattere  “extra petita” della delibera  in parola, che la legge riconosce all’Anac  poteri di generale vigilanza sui contratti  pubblici, nonché di indirizzo e regolazione del mercato, e pertanto, nel caso di parere di precontenzioso non vincolante in  quanto promanante da un’istanza singola, come nel caso di specie, l’Anac rileva  e segnala comunque le eventuali condotte potenzialmente lesive dei principi  comunitari di trasparenza e parità di trattamento, al fine anche di orientare  la condotta delle stazioni appaltanti per le gare future, e che pertanto non possono  sottacersi eventuali illegittimità riscontrate nel corso dei procedimenti;
VISTI i precedenti pareri con i  quali, in numerosi casi, l’Autorità si è pronunciata con riferimento al  problema della carente o errata individuazione del valore del contratto, che si  riflette inevitabilmente sulla scelta della procedura  applicabile, sull’importo delle garanzie richieste e sull’idoneo livello di  pubblicità (V. parere di precontenzioso n. 104 del 17  giugno 2015, che richiama le deliberazioni n. 40 del 19 dicembre 2013 e n. 75  del 1 agosto 2012; deliberazioni n. 73 del 20 luglio 2011, n. 9 del 25 febbraio  2010 e n. 13 del 12 marzo 2010);
VISTA la giurisprudenza, la quale ha avuto modo di  osservare che, nell’ipotesi  in cui non sia possibile per l’Amministrazione calcolare il fatturato presunto,  essa sia tenuta quantomeno a fornire indicazioni analitiche circa il potenziale  bacino di utenza del servizio da affidare, dalle quali i concorrenti possano  ragionevolmente ricavare il fatturato potenziale derivante dalla gestione del  servizio (T.A.R. Veneto cit.; T.A.R.  Lazio Sez. II, Sent. 24 marzo 2016, n. 3756);

CONSIDERATO che nel caso di specie non emerge se la  S.A. fosse in condizioni o meno di conoscere i dati relativi al presunto valore  del contratto, anche su base storica, ma anche che la lettera d’invito  evidenziava il bacino di utenza e non emergevano specifiche contestazioni in  ordine alla carente indicazione dell’importo presunto a base di gara;

RITENUTO, con riferimento allo  specifico quesito posto inizialmente dall’istante DAB S.r.l., che nel caso di specie la S.A., in presenza di soli due  concorrenti, non era tenuta ad attivare il procedimento di anomalia  dell’offerta (art. 97, co. 3-bis d.lgs. 50/2016: «Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è  effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque»), e che, in relazione alla verifica c.d.  facoltativa della congruità (art. 97, comma 6, ultimo periodo d.lgs. 50/2016), l’orientamento della giurisprudenza è consolidato e univoco nel  ritenere che «l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia  in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità  dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una  particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica  irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, 29 gennaio  2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460)» (Delibera n. 1126 del 5 dicembre 2018);
CONSIDERATO che, alla luce delle circostanze del caso  concreto e del carattere non vincolante del parere reso, si ritiene di ribadire,  in linea generale e per il futuro, il principio per cui è necessario che gli  atti di gara rechino la stima presunta del valore della concessione oppure  rechino, laddove l’amministrazione non sia in grado, per motivi oggettivi, di  indicare il valore presunto dell’affidamento, di fornire tutti gli elementi  conosciuti, utili alla formulazione di un’offerta seria;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione che:

       
  • alla luce delle circostanze del caso concreto e del carattere non  vincolante del parere reso, debba essere ribadito, in linea generale e per il  futuro, il principio per cui è necessario che gli atti di gara rechino la stima  presunta del valore della concessione oppure rechino, laddove l’amministrazione  non sia in grado, per motivi oggettivi, di indicare il valore presunto  dell’affidamento, di fornire tutti gli elementi conosciuti, utili alla  formulazione di un’offerta seria ed informata.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni
Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 26 settembre 2019
Il Segretario Maria Esposito

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