DELIBERA N. 823 DEL 18 settembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ______OMISSIS______ – ______OMISSIS______ – Affidamento in concessione per lo sfruttamento agricolo, con l’onere della manutenzione ordinaria, l’area demaniale del sedime del ______OMISSIS______- Importo a base di gara: 9.400,00 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ______OMISSIS______ – ______OMISSIS______
PREC 103/19/S

VISTA l’istanza, acquisita al protocollo n. 41000 del 22 maggio 2019, con cui la stazione appaltante ha chiesto all’Autorità di valutare la fondatezza della richiesta, avanzata dall’operatore economico ______OMISSIS______, di fare valere il diritto di prelazione previsto dal comma 4-bis dell’art. 6 del d.lgs. n. 228/2001 a favore dei giovani imprenditori agricoli in caso di utilizzazione agricola dei terreni demaniali, evidenziando che, nel caso di specie, la procedura ha ad oggetto, oltre allo sfalcio dell’erba del sedime demaniale ______OMISSIS______, anche servizi di manutenzione del verde (potatura siepi, potatura alberi, interventi con prodotti diserbanti/pesticidi);

VISTO l’avvio dell’istruttoria comunicato in data 3 luglio 2019 con nota prot. n. 53775;

VISTO quanto rappresentato dall’operatore economico ______OMISSIS______, con memoria acquisita al prot. n. 54243 del 9 luglio 2019, in ordine all’inopinata mancata indicazione nel bando del menzionato diritto di prelazione (che invece era stato riconosciuto sussistente, benché soccombente rispetto alla prelazione del concessionario uscente, in occasione della precedente edizione della stessa gara) nonché all’insostenibilità dei costi connessi ai servizi di manutenzione del verde e al carattere discriminatorio e penalizzante dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, stabiliti dal bando, che riconoscono fino a 40 punti, sui 70 totali, al numero crescente di anni di esperienza maturata nel settore oggetto della gara e al numero crescente di anni di esperienza maturata con la P.A.;

VISTO quanto rappresentato dall’operatore economico ______OMISSIS______, con memoria acquisita al prot. n.  55223 dell’8 luglio 2019, in ordine al possesso dei requisiti necessari per partecipare alla gara, anche in ragione dell’esperienza maturata come precedente concessionario del sedime ______OMISSIS______;

VISTO che, nel caso di specie, dal capitolato d’oneri versato in atti emerge che il concessionario è tenuto ad effettuare lo sfalcio dell’erba e la manutenzione ordinaria dell’area (potatura di siepi e alberi) con divieto assoluto di pascolo e di sfruttamento agricolo di qualsiasi prodotto;

CONSIDERATO che la manutenzione del verde (come pure lo sfalcio dell’erba) è un servizio reso all’Amministrazione dietro pagamento di un corrispettivo, costituito non da un prezzo in danaro ma dal diritto di sfruttare economicamente il bene (attraverso l’acquisizione del fieno) e che pertanto il rapporto sinallagmatico tra l’amministrazione e il concessionario sotteso alla concessione del bene demaniale, in forza del quale la prestazione di servizi da parte del privato ha come contropartita il riconoscimento in suo favore di una utilitas, èconfigurabile come un appalto pubblico secondo la definizione fornita dall’art. 3, comma 1, lett. ii), d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Parere di precontenzioso n. 25 del 17 gennaio 2019);

RITENUTO, sulla base di quanto sopra, che il concessionario del bene, in quanto appaltatore, va selezionato applicando la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50/2016, che prevede l’effettuazione di procedure selettive di tipo comparativo tra tutti gli operatori economici interessati, senza la possibilità di fare valere prelazioni, nel rispetto del principio di parità di trattamento;

CONSIDERATO altresì che l’applicazione del d.lgs. n. 50/2016 comporta il rispetto della disciplina in materia (tra le altre) di criteri di aggiudicazione che, in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, prevede che l’offerta sia valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6, d.lgs. n. 50/2016);

VISTO quanto ha chiarito al riguardo da questa Autorità, nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 - Linee guida n. 2, di attuazione del d. lgs. 50/2016 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, ovvero che i criteri devono essere idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Con particolare riferimento alla disposizione di cui all’art. 95, comma  6, lett. e) concernente «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del  personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del  personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione  dell’appalto», le Linee guida riconoscono il superamento della rigida  separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e  consentono che nella valutazione dell’offerta possano essere considerati  profili di carattere soggettivo, qualora essi permettano di apprezzare meglio  il contenuto e l’affidabilità dell’offerta, a condizione tuttavia che attengano ad aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione e che non rappresentino una via per introdurre surrettiziamente criteri dimensionali.  In tema di ponderazione, l’Autorità ha altresì precisato che ai criteri di natura soggettiva deve essere attribuito un peso limitato, ad esempio non più di dieci punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto il contenuto dell’offerta quanto piuttosto la natura dell’offerente (cfr., anche, Parere di precontenzioso n. 472 del 23 maggio 2018);

RITENUTO che, nel caso di specie, i 40 punti riconosciuti dal bando per le esperienze pregresse sono attribuiti esclusivamente sulla base dell’esperienza maturata senza nessun aggancio alle caratteristiche migliorative dell’offerta sotto il profilo qualitativo della prestazione che si intende fornire nell’esecuzione dell’attuale appalto e hanno comunque un peso superiore alla metà del punteggio massimo attribuibile all’offerta tecnica (70 punti);
CONSIDERATO altresì che dovrebbero essere conteggiati tra i punti imputabili all’offerta tecnica (e non all’offerta economica) quelli attribuibili agli interventi di manutenzione del verde, da valutare sotto il profilo quantitativo (quanti interventi in più rispetto al numero minimo che dovrebbe essere stabilito dalla stazione appaltante) ed, eventualmente, qualitativo; 

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono,

       
  • conforme alla normativa di settore, la mancata previsione nel bando della prelazione di cui all’art. 6, comma 4-bis, del d.lgs. n. 228/2001;    
  • non conforme alla normativa di settore, la definizione dei criteri di valutazione delle offerte, in quanto costituiti, per oltre la metà del punteggio massimo attribuibile all’offerta tecnica, da criteri di natura soggettiva.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2019
Il segretario Maria Esposito

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