DELIBERA N. 830  DEL 18 settembre 2019
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016 presentata da Istituto Comprensivo n. 2 Binna Dalmasso – Macomer – Richiesta di offerta su MEPA per la fornitura di arredi e ambienti digitali - Importo a base d’asta: euro 19.459,01 oltre Iva - S.A.: Istituto Comprensivo n. 2 Binna Dalmasso – Macomer.

PREC 132/19/F

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 61583 del 29 luglio 2019 con la quale l’Istituto Comprensivo n. 2 Binna Dalmasso ha chiesto all’Autorità di esprimere un parere in ordine alla legittimità della riammissione nella procedura in oggetto della Sechi Informatica S.r.l., nonché l’adesione all’istanza presentata da tale ditta, con nota acquisita al prot. n. 62232 del 30 luglio 2019;

CONSIDERATO che la stazione appaltante ha rappresentato di avere inizialmente escluso dalla procedura in oggetto la ditta Sechi Informatica S.r.l. per non avere presentato la dichiarazione (richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione) con la quale il concorrente si assumeva l’onere di effettuare il trasporto degli arredi forniti con costi a proprio carico, ma di avere successivamente disposto la sua riammissione, in seguito all’attivazione del procedimento di soccorso istruttorio, nell’ambito del quale la società ha presentato la dichiarazione mancante. Ha esposto, inoltre, l’istante che la società riammessa in gara risulterebbe aggiudicataria per avere formulato l’offerta economica più bassa, ma che la legittimità della predetta riammissione è stata contestata dalla ditta seconda classificata (Progetti d’Ufficio S.r.l.), secondo la quale l’espressa comminatoria di esclusione dalla procedura (contenuta nel disciplinare di gara con riferimento alla mancata produzione della dichiarazione di cui si controverte) non consentirebbe il ricorso al meccanismo del soccorso istruttorio;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 3 settembre 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti, in particolare le memorie di Sechi Informatica S.r.l. e di Progetti d’Ufficio S.r.l.;

RITENUTO preliminarmente di trattare l’istanza in oggetto come istanza singola, ai sensi dell’art. 4 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 10 nell’adunanza del 9 gennaio 2019; nel caso di specie, infatti, la dichiarazione di volontà di attenersi al parere reso dall’Autorità è stata formulata da un operatore economico portatore di un interesse adesivo rispetto a quello della stazione appaltante istante, ma che non può qualificarsi parte della controversia che è sorta tra l’Amministrazione e l’operatore secondo classificato, il quale ha contestato la legittimità della riammissione in gara del soggetto poi risultato aggiudicatario; 

VISTO l’art. 6 del disciplinare di gara, il quale prescrive ai concorrenti, a pena di esclusione, di allegare alla richiesta di offerta: a) “una dichiarazione firmata digitalmente che attesti: (…) che il trasporto è a suo carico fino alla sede e nei locali indicati dalla Istituzione Scolastica che effettua l’ordinativo (…)”; b) “il disciplinare di gara e il capitolato tecnico firmati digitalmente dal legale rappresentante per accettazione senza riserva alcuna”; nonché l’art. 11 del disciplinare, il quale, tra gli obblighi posti a carico della ditta aggiudicataria, prevede espressamente quello di effettuare il trasporto degli arredi forniti presso i locali indicati dall’istituto nell’ordinativo di fornitura, con esclusione di qualsiasi aggravio economico; 

CONSIDERATO che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 rende doverosa l’attivazione del procedimento di soccorso in caso di i) carenza di qualsiasi “elemento formale della domanda”, ii) mancanza, incompletezza e/o altre irregolarità essenziali “degli elementi e del documento di gara unico europeo”. In particolare, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara (ad esclusione di quelle afferenti l’offerta tecnica ed economica), nonché per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dell’ineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta. Costituisce, infatti, un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. Determinazione ANAC n. 1 del 8  gennaio 2015, nonché Bando Tipo ANAC n. 1, approvato con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 1228 del 22 novembre 2017, il quale anche se relativo all’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, detta principi di carattere generale);

CONSIDERATO che il fine perseguito dal legislatore con la disposizione in esame è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda (Cons. Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2014, n. 16);

RILEVATO che (contrariamente a quanto argomentato dalla controinteressata Progetti d’Ufficio S.r.l.) il meccanismo del soccorso istruttorio opera anche nel caso di totale omissione di una dichiarazione richiesta dalla lex specialisa pena di esclusione” dalla gara. A tale riguardo, come chiarito dall’Autorità nella citata Determinazione n. 1/2015, va rilevato che il procedimento di soccorso istruttorio ha operato un’inversione radicale di principio rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 46 del d.lgs. 163/2006 (prima della modifica apportata dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014), in base alla quale è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Il regime così introdotto è espressivo dei principi del favor partecipationis – in quanto evita l’applicazione di misure espulsive nei confronti delle imprese fondate su vizi e omissioni di carattere formale – e del buon andamento dell’amministrazione, dato che l’ampliamento della platea delle offerte è funzionale all’elevazione dei livelli qualitativi e all’incremento dei risparmi di spesa;

CONSIDERATO inoltre che il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento dell’operatività delle cause di esclusione “a valle” dell’attivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale (ai fini della partecipazione alla gara), la stazione appaltante non potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente, ma dovrà precedentemente avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all’operatore di integrare la documentazione o la documentazione carente. Pertanto, nella specie, correttamente la stazione appaltante ha disposto l’attivazione del procedimento de quo a fronte della riscontrata carenza della dichiarazione di cui all’art. 6 del disciplinare da parte della Sechi Informatica S.r.l.;

RITENUTO che, nel caso di specie, ad avvalorare la legittimità dell’operato della stazione appaltante depongano anche due ulteriori considerazioni. In primis, va osservato che la dichiarazione oggetto di omissione da parte della ditta Sechi Informatica S.r.l. non riguarda né un requisito di partecipazione alla procedura né un adempimento imposto ai concorrenti prima di partecipare alla gara (ad esempio, l’effettuazione del sopralluogo). Si tratta, invece, di una condizione di esecuzione dell’appalto, relativa all’obbligo della ditta aggiudicataria di effettuare il trasporto degli arredi forniti con costi a proprio carico. Inoltre, è dirimente la circostanza che l’obbligo in questione risultava già assunto dalla ditta al momento della partecipazione alla gara, in quanto l’art. 11 del disciplinare prescrive che “la ditta aggiudicataria è obbligata alla fornitura e al trasporto presso i locali espressamente indicati dall’Istituzione Scolastica nell’ordinativo di fornitura, con esclusione di qualsiasi aggravio economico” e la società  aveva presentato in sede di documentazione amministrativa il disciplinare firmato dal legale rappresentante, per accettazione senza riserva di tutte le prescrizioni, compresa quella di cui si controverte;

Il Consiglio

Ritiene che l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2019
Il Segretario Maria Esposito

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