Delibera  n. 865 del 25 settembre 2019

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata da Verde Ambiente S.r.l. – Procedura di gara  aperta per l’affidamento di lavori di manutenzione ordinaria delle Aree a Verde  Pubblico per il Comune di Pomezia - Importo a base di gara: euro 1.562.400,00 –  S.A.: S.U.A. Comuni di Pomezia – Aprilia – Ardea  

PREC  131/19/L                   

Il Consiglio

Considerato in  fatto
Con riferimento  alla procedura di gara di  appalto per l’affidamento di lavori di manutenzione ordinaria delle Aree a  Verde Pubblico per il Comune di Pomezia, pubblicata in GURI del 14/06/2019, la  società Verde Ambiente S.r.l. ha presentato istanza di parere acquisita al  protocollo dell’Autorità con n. 60247 del 24/07/2019, con la quale ha contestato  talune clausole del bando di gara.
In primo luogo, l’istante contesta che, ai  fini della partecipazione alla procedura, il bando di gara ha richiesto come  requisito di partecipazione l’attestazione di qualificazione per la categoria  OS24, ciò che le preclude di partecipare alla gara. A suo avviso, la clausola  richiedente la qualificazione SOA sarebbe illegittima poiché il contratto in  affidamento avrebbe ad oggetto servizi e non lavori, come dimostrerebbero le clausole  del Capitolato Speciale di Appalto attinenti a prestazioni di servizi, in  specie le prestazioni descritte nella parte II del Capitolato dedicata alle  “Norme tecniche”. L’istante richiama i precedenti dell’ANAC (Delibera n. 76 del  13.06.2018; parere AVCP 27.05.2008, n. 158; Deliberazione 72/2007) con i quali  è stato chiarito, nello specifico degli appalti di manutenzione del verde, che  rientrano nell’ambito dei servizi laddove le attività non comportino una  modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e  l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul  piano strutturale e funzionale (cd “quid novi”). Quindi, l’istante evidenzia  che il precedente contratto aggiudicato e in corso di esecuzione che, pur  essendo analogo a quello in affidamento, non richiamerebbe tra i requisiti la  SOA trattandosi di affidamento di servizi.
Nella richiesta di parere si sollevano  anche altri profili di censura avverso la lex  specialis di gara e, in specie, è contestata l’assenza di ogni riferimento  alla clausola sociale di cui all’art. 50, d.lgs. n. 50/2016, le scarne  informazioni sul costo della manodopera da computarsi sulla base delle tabelle  ministeriali e sulle prestazioni lavorative richieste al personale impiegato  nell’appalto, l’insufficienza degli indicati criteri di attribuzione del  punteggio alle offerte e la mancanza di proporzionalità di taluni dei criteri  fissati.
Con nota prot. n. 67958 del 30/08/2019  l’Autorità comunicava l’avvio del procedimento alle parti interessate.
Il Comune di Pomezia ha trasmesso memoria  e documenti.

Ritenuto in  diritto
In tema di manutenzione delle aree a verde  pubblico l’orientamento espresso dall’Autorità in diversi pareri e delibere è  stato nel senso di evidenziare gli elementi caratterizzanti l’appalto di lavori  riconducibile alla categoria OS24 al fine di distinguerlo dall’appalto di  servizi, per poi verificare, nel concreto della disamina della disciplina di  gara, la natura dell’oggetto del contratto in affidamento.
I lavori attestabili con la SOA OS24 sono  così qualificati: “La costruzione, il  monitoraggio e la manutenzione di elementi non costituenti impianti  tecnologici, che sono necessari a consentire un miglior uso della città, nonché  la realizzazione e la manutenzione del Verde Urbano. Comprende, in via esemplificativa,  campi sportivi, terreni di gioco, sistemazioni paesaggistiche, verde attrezzato  e recinzioni”.
Le più recenti delibere confermano un orientamento  consolidato espresso dall’Autorità di vigilanza fin dai chiarimenti alle SOA  resi con deliberazione n. 72/2007 e, ancor prima, con deliberazione n. 87 del  27 marzo 2002, strumenti interpretativi di ausilio tutt’oggi attuali nella predisposizione  dei bandi di gara al fine di distinguere i lavori dai servizi di manutenzione  del verde pubblico. In particolare, con il parere di precontenzioso di cui alla  Delibera n. 576 del 15 giugno 2018 l’Autorità ha ribadito il proprio  orientamento considerando che «la manutenzione del verde pubblico rientra  nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui  l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con  l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e  sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (c.d. quid  novi): così ad esempio, la mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione,  posatura, pulizia, trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento delle scarpate  ecc… non configurano “lavori” ma “servizi”»; la categoria OS24 riguarda,  infatti, «appalti di lavori per interventi di esecuzione del verde urbano,  realizzati al fine di consentire un miglior uso della città come recinzioni,  sistemazioni paesaggistiche, verde attrezzato, campi sportivi e terreni da  gioco»; pertanto, nel caso di specie di cui alla Delibera citata, l’Autorità ha  ritenuto illegittimo un bando di gara richiedente la SOA in quanto la  documentazione contrattuale non evidenziava interventi di esecuzione del verde  urbano riconducibili ai lavori della categoria OS24, bensì «attività di cura e  regolazione del verde esistente» annoverabile tra i servizi.
Così richiamato l’orientamento dell’Autorità,  alla luce dello stesso occorre verificare la documentazione contrattuale di  gara al fine di valutare se l’oggetto del contratto sia riconducibile a un  appalto di servizi o di lavori pubblici.
Il bando di gara denomina espressamente il  contratto come “lavori – esecuzione” indicando come luogo principale dei lavori  aree a verde pubblico, giardini comunali, aree a verde di pertinenza degli  edifici scolastici, centri anziani ed impianti sportivi, ubicati nel territorio  comunale di Pomezia di proprietà o nella disponibilità dell’amministrazione  (punto II.1.2); quindi, contiene una breve descrizione dell’appalto, indicando  che lo stesso ha per oggetto interventi di manutenzione delle aree a verde  pubblico, dei giardini comunali nonché delle aree a verde di pertinenza degli  edifici scolastici, centri anziani ed impianti sportivi; eliminazione delle  erbe lungo le strade, piazze e marciapiedi; conferimento in discarica dei  rifiuti biodegradabili CER 20.02.01.  
Nella predisposizione dei criteri di  aggiudicazione e dei relativi punteggi il bando di gara (punto IV.2.1)  individua come valutabili le seguenti attività: manutenzione delle aree verdi  pubbliche, manutenzione delle aree verdi scolastiche, potatura, sfalcio e  spollonatura. Per le modalità di esecuzione e frequenza degli interventi, il  bando di gara rinvia al Capitolato Speciale di Appalto e, in particolare, alla  Parte II – “Norme tecniche per la manutenzione delle aree a verde pubblico” del  Capitolato Speciale di Appalto.
Il Capitolato Speciale di Appalto, se da  una parte, all’art. 3, individua il “Carattere di servizio pubblico  dell’appalto”, nella descrizione delle attività in affidamento menziona la  manutenzione di aree a verde pubblico individuate come aree e strutture  comunali, quali strade, giardini, aree di pertinenza e impianti sportivi.  Nello specifico delle attività descritte dal  disciplinare di gara nella Parte II dedicata alle “Norme tecniche per l’esecuzione  del servizio di manutenzione ordinaria delle aree a verde pubblico”, la gran  parte delle prestazioni appaiono riconducibili a servizi, ma con la prevista  possibilità di esecuzione di opere specie sotto il profilo della manutenzione  delle strutture e degli arredi. In tal senso l’art. 31 dedicato al “Servizio di  verde pubblico” laddove individua, tra le attività, anche quella di  “manutenzione ordinaria delle aree a verde pubblico” e, soprattutto, l’art. 34  relativo al servizio di “Manutenzione del verde” che viene configurata come  quell’insieme di pratiche colturali che ricorrono ordinariamente più volte  all’anno per il mantenimento del prato verde, delle piante erbacee,  cespugliose, arbustive e per la fornitura e sostituzione del materiale florovivaistico,  ma che può comprendere anche, come si legge alla lettera D il “Mantenimento dei  manufatti, rinnovo stagionale delle fioriere e delle aiuole” con una specifica  voce dedicata alla “Manutenzione manufatti”. Con riferimento specifico a tale  voce, tra l’altro, è intervenuta una rettifica al Capitolato (come da determinazione  dirigenziale n. 829 del 25/06/2019 del Comune di Pomezia) che risulta così  integrato: “In tutte le aree oggetto dell’appalto, dovranno essere attuate  tutte le operazioni di gestione e manutenzioni atte a mantenere i manufatti e  gli arredi urbani nelle migliori condizioni attuando una serie di lavorazioni  eseguite secondo necessità in maniera costante durante tutto l’anno”.
Si condivide, quindi, pienamente quanto  riportato dalla difesa del Comune nella memoria trasmessa che, in maniera  puntuale, offre una completa descrizione delle prestazioni con specifico  riferimento a quelle elencate agli artt. 31-43 del Capitolato Speciale  d’Appalto, come contenuta nella documentazione contrattuale di gara, che  correttamente evidenzia la evidente riconducibilità delle stesse a un  affidamento di lavori riconducibili alla categoria OS24. Si evidenzia, in  particolare, nella memoria come «vi siano – diversamente da quanto  sommariamente sostenuto da controparte che cita disorganicamente solo alcune  attività oggetto dell’appalto – attività che non si limitano alla mera pulizia,  diserbatura e/o al rassetto delle aree di verde pubblico ovvero alla  piantumazione ornamentale prevedendo altresì interventi importanti di impianto  di nuova flora (alberi), di sostituzione e/o ripristino del verde attrezzato  danneggiato o deteriorato, scavi, rinterri e spiantamenti di pozzetti e/o  chiusini, interventi di manutenzione straordinaria nonché interventi di  emergenza, sia sulle aree di verde sia sulle strade, non tipizzabili ex ante».  E più avanti, il Comune di Pomezia rileva come si richieda di fatto  all’appaltatore “quid pluris” il cd “quid novi”, vale a dire una concreta  “modificazione della realtà fisica” tenuto conto che delle attività richieste  non tutte prevedibili perché condizionate anche dall’emergenza e riguardanti,  tra l’altro, ben 306 strade.
Pertanto, tenuto conto della documentazione  di gara complessivamente considerata, appare giustificata la scelta di  richiedere l’attestazione di qualificazione per la categoria OS24 potendosi  ritenere che talune delle attività in affidamento siano qualificabili come lavori  di “manutenzione di elementi (…)  che sono necessari a consentire un  miglior uso della città, nonché la realizzazione e la manutenzione del Verde  Urbano (…)”.
Per quanto concerne, invece, le restanti  censure sollevate dalla società istante in merito alla mancata previsione della  clausola sociale, alle insufficienti indicazioni concernenti il personale da  impiegare nei servizi e i contratti di riferimento al fine di fornire la  possibilità di valutare il costo della manodopera e l’addotta inadeguatezza dei  criteri di attribuzione dei punteggi, anch’esse sono prive di fondamento alla  luce della stessa documentazione di gara trasmessa in atti, come anche  evidenziato dal Comune nella memoria trasmessa.
Contrariamente a quanto sostenuto  nell’istanza di parere, il Capitolato Speciale di Appalto contiene una  specifica clausola – art. 5 punto 1 – dedicata alla “Clausola sociale e  trattamento dei lavoratori” che nel primo periodo prevede l’obbligo  dell’appaltatore di garantire l’assunzione senza periodo di prova degli addetti  iscritti nell’organico delle precedenti imprese appaltatrici già dipendenti a  suo tempo della Pomezia Servizi S.p.A.
Inoltre, il Capitolato – si vedano in  particolare gli artt. 18, 19 e 20 rubricati rispettivamente “Personale, norme  generali”, “Personale norme tecnico-organizzative”, “Reperibilità del  personale” – fornisce le informazioni necessarie per la predisposizione  dell’offerta con riferimento al costo della manodopera menzionando il contratto  collettivo di riferimento (è richiamato nello specifico il CCNL personale  dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi  integrati/multiservizi, fatti salvi gli specifici contratti aziendali), le  mansioni e le competenze del personale da impiegare nell’appalto tenuto anche  conto che l’Allegato A contiene l’elenco delle qualifiche del personale da  impiegare.
Si evidenzia, tra l’altro, che non risulta  comprovato in atti che il contratto da affidare abbia lo stesso contenuto  dell’appalto di servizi di manutenzione del verde in corso di esecuzione.
Infine, si presenta priva di fondamento  anche perché genericamente formulata la censura concernente i criteri di  attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche presentate dai concorrenti, che  risulterebbero insufficienti e con elementi di contrasto con il principio di  proporzionalità e ragionevolezza. In particolare, i criteri di aggiudicazione  stabiliti al punto IV.2.1) del bando di gara, non appaiono fornire elementi idonei  tali da ritenere che la stazione appaltante abbia esercitato le proprie  valutazioni discrezionali in contrasto con il principio di proporzionalità e  ragionevolezza.
Tutto ciò esposto, sulla base delle  considerazioni sopra esposte

Il Consiglio

ritiene, nei limiti  di cui in motivazione che:

       
  • l’operato della stazione  appaltante sia conforme alla normativa di settore.

 

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 3 ottobre 2019
Il Segretario Rosetta  Greco

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