DELIBERA N. 893 DEL 2 ottobre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Vigisat Security S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e servizi aggiuntivi presso le sedi delle aziende sanitarie ed ospedaliere della regione Campania suddivisa in n. 16 lotti - Importo a base di gara: 191.016.909,12 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Soresa S.p.A.
PREC 138/19/PB/S

VISTA l’istanza, acquisita al protocollo n. 63097 del 1° agosto 2019 con la quale Vigisat S.r.l. ha lamentato l’illegittimità del punto II.1.6 del bando della gara in oggetto - nella parte in cui prevede il vincolo di partecipazione alla gara (massimo 8 lotti) e il vincolo di aggiudicazione (massimo 4 lotti) da parte del singolo offerente - se interpretato nel senso dell’inapplicabilità alla gara, suddivisa in 16 lotti, del divieto di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. n. 50/2016, ovvero se interpretato nel senso che consente la partecipazione, ed eventualmente, l’aggiudicazione in più lotti rispetto al numero massimo previsto dal bando, da parte di imprese collegate o controllate facenti capo ad un unico centro decisionale, in quanto violativa della disposizione di cui all’art. 51, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50/2016 e del principio del favor partecipationis per le PMI;

VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 69380 del 5 settembre 2019;

VISTA la clausola del bando, oggetto di censura, ai sensi della quale «Al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, ai sensi dell’art. 51, co.2 del Codice, ciascun concorrente può presentare offerta per un numero massimo di 8 (otto) lotti. In caso di partecipazione ad un numero maggiore di lotti rispetto a quanto consentito, la domanda si considera presentata per gli 8 (otto) lotti di maggiore dimensione. (...) Si precisa che, ai sensi dell’art. 51, co.3, del Codice, in caso di partecipazione a più lotti, al Concorrente, singolo, raggruppato, consorziato o aggregato, che ha presentato offerta e risulti primo in graduatoria per più lotti, potranno essere aggiudicati: (...) fino ad un massimo di n. 4 (quattro) lotti, in ordine di rilevanza economica dell’offerta presentata per il rispettivo lotto, quindi a cominciare dal lotto di maggiore rilevanza economica e procedendo in ordine decrescente»;

VISTA la risposta fornita dalla stazione appaltante al quesito inoltrato da Vigisat Security S.r.l. in relazione all’interpretazione della clausola, a tenore della quale “Secondo la giurisprudenza amministrativa la situazione di controllo e collegamento tra imprese non è di per sé circostanza ostativa alla loro partecipazione a lotti diversi in quanto la disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m del D.lgs. 50/16 attiene alla partecipazione delle imprese che si trovano in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del Codice civile e partecipano al medesimo lotto. In ogni caso il giudice amministrativo esclude ogni automatismo, non consentendo che società tra loro collegate o appartenenti a un gruppo vengano per tale sola ragione considerate alla stregua di un unico concorrente, occorrendo che sia provata l’assenza di autonomia decisionale ed organizzativa”;

VISTO quanto argomentato da Vigisat Security S.r.l. nella memoria allegata all’istanza di parere, laddove ha evidenziato che, anche nel caso di appalto suddiviso in lotti, e quindi di una pluralità di gare, la procedura di affidamento rimane comunque unica, in quanto è concettualmente unitaria l’esigenza della collettività che la stazione appaltante tende a soddisfare, e che risulta dunque applicabile l’art. 80, comma 5 , lett. m) d.lgs. n. 50/2016 che fa riferimento all’operatore economico che si trovi rispetto ad altro partecipante “alla medesima procedura di affidamento” e quanto altresì rilevato dalla stessa istante in ordine al rischio che la partecipazione ai distinti lotti di società satelliti facenti capo ad una holding finisca per vanificare la ratio legis, poiché consente che la procedura sia, di fatto, monopolizzata da soggetti di rilevanti dimensioni;

VISTO quanto replicato dalla stazione appaltante, con memoria acquisita al prot. n. 70615 del 10 settembre 2019, circa l’incompatibilità di qualsiasi automatismo “escludente” con i principi del favor participationis, non discriminazione ed accesso alle commesse pubbliche per le PMI, che sono alla base dell’art. 51 d.lgs. n. 50/2016 e in ordine all’impossibilità di identificare con certezza l’appartenenza ad un medesimo gruppo societario con l’ipotesi dell’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, come rilevato dalla più attenta giurisprudenza, la quale sottolinea come le società appartenenti a un gruppo conservino una relativa autonomia e siano dotate di un’autonoma organizzazione di mezzi e di persone e come, per potere ipotizzare il rischio di elusione del limite di aggiudicazione, occorre che sia provato che le singole società satelliti sono prive di autonomia decisionale e organizzativa;

CONSIDERATO l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo cui “La possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti è (…) incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare” (Consiglio di Stato 12 gennaio 2017, n. 52; cfr. anche, ex plurimis, TAR  Campania Napoli, sez. I, n. 5572 del 2 dicembre 2015,  Consiglio di Stato, sez. V, n. 3241 del 26 maggio 2015), che giunge altresì a ritenere che il reciproco condizionamento tra le aggiudicazioni dei vari lotti (come, nel caso in esame, il divieto di aggiudicazione di più di quattro lotti alla medesima impresa) non comporta il venir meno dell’autonomia di ciascuna procedura selettiva, volta all’affidamento del singolo lotto, in quanto detta prescrizione del disciplinare incide solo ex post, successivamente all’apertura delle offerte, e quindi dopo la redazione delle distinte graduatorie (TAR Lazio, 13 dicembre 2016, n. 12405);

RITENUTO che la pluralità di lotti, e la conseguente pluralità di gare, non consente di riconoscere, ai fini del divieto alla partecipazione a più lotti, la rilevanza dei collegamenti societari tra i diversi operatori economici partecipanti ai diversi lotti, così come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m), nel caso di partecipanti alla stessa gara (Consiglio di Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973; Consiglio di Stato 12 gennaio 2017, n. 52), poiché, “se la ratio della norma in esame [a codice vigente, art. 80, comma 5, lett. m)] risiede nell’esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l’aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale” (TAR Lazio, 8 maggio 2014, n. 4810);

CONSIDERATO altresì che il vincolo di partecipazione/aggiudicazione, pur essendo riconosciuto dal legislatore quale strumento utile ad incrementare la partecipazione e la possibile aggiudicazione da parte delle PMI, rappresenta comunque una norma di divieto e, come tale, non è suscettibile di applicazione analogica (Consiglio di Stato, 2 maggio 2017, n. 1973) e dunque non può trovare applicazione oltre i casi in essa espressamente previsti;

CONSIDERATO anche che il rischio evidenziato dall’istante, che la partecipazione ai distinti lotti da parte di singole imprese appartenenti a un unico gruppo possa frustrare la ratio legis dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, secondo la più recente giurisprudenza, si verifica solo provando che le singole società facenti parte del gruppo sono prive di autonomia, decisionale ed organizzativa, non essendo sufficiente la mera appartenenza a un medesimo gruppo imprenditoriale (Consiglio di Stato, 2 maggio 2017, n. 1973; TAR Campania-Napoli, sez. I, 30 luglio 2018, n. 5093);

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono,
- la clausola del bando contenente i vincoli di partecipazione e aggiudicazione è conforme alla normativa di settore;
- nel caso di appalto suddiviso in più lotti diretto alla stipula di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti, l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 è applicabile agli operatori economici partecipanti al medesimo lotto;
- l’elusione dei vincoli di partecipazione/aggiudicazione va accertata caso per caso provando che le imprese facenti parte del medesimo gruppo e partecipanti ai singoli lotti sono prive di autonomia decisionale ed organizzativa.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 10 ottobre 2019
Il Segretario Maria Esposito
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