DELIBERA N. 928 del 16 ottobre 2019

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Lenzi Consultant S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di direttore dei lavori per l’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione e messa a norma del P.O. di Pescara Santo Spirito, nonché la fornitura di apparecchiature e attrezzature sulla base di un progetto preliminare - Importo a base di gara: euro 307.916,39 – S.A.: A.S.L. di Pescara
 

PREC 136/19/S

Cause di incompatibilità – Verifica preventiva della progettazione e direzione lavori
L’attività di verifica preventiva del progetto può riferirsi anche alla sola verifica del progetto preliminare e il suo svolgimento è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell'attività di direzione dei lavori. Tale causa di incompatibilità riscontrata in sede di partecipazione alla gara in capo a un operatore economico ne determina l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016.
Art. 26, comma 7, d.lgs. n. 50/2016
 

Il Consiglio

Considerato in fatto
Con istanza di parere acquisita al protocollo n. 64773 del 7 agosto 2019, la Lenzi Consultant S.r.l. sottopone all’Autorità una questione concernente la legittimità del provvedimento di esclusione adottato con delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. di Pescara n. 972 del 29/07/2019 nei confronti del RTP Lenzi Consultant S.r.l. – Società italiana servizi S.r.l. e Studio Tecnico Ing. Dario Grifone nell’ambito della procedura di gara indetta con bando pubblicato in data 10 giugno 2019 per l’affidamento dell’appalto del servizio tecnico di “Direttore dei lavori” per l’appalto di “Progettazione ed Esecuzione dei Lavori di Ristrutturazione e Messa a norma del P.O. di Pescara Santo Spirito, nonché la fornitura di Apparecchiature e Attrezzature, sulla base di Progetto Preliminare”.
La delibera di esclusione dalla gara è stata adottata con rinvio alla motivazione contenuta nel verbale n. 2 relativo alla seduta della commissione di gara del 29/07/2019 da cui si evincono sostanzialmente due motivi alla base del provvedimento adottato: 1) dalla documentazione amministrativa, in particolare dalla dichiarazione di impegno a costituire il RTP in caso di aggiudicazione e quote di esecuzione, risultano percentuali di prestazione riferite alle diverse funzioni della direzione lavori, ma non risulta suddivisa tra i soggetti la totalità delle quote complessive relative al servizio da affidare avente ad oggetto la direzione dei lavori, in contrasto con l’art. 5 del disciplinare di gara; 2) la mandante Società Italiana Servizi S.r.l. si trova in posizione di incompatibilità con la procedura di gara ai sensi dell’art. 26, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 avendo svolto attività di verifica del progetto preliminare relativo all’appalto per il quale deve essere affidato il servizio di Direzione dei lavori.
L’istante contesta la legittimità del provvedimento di esclusione considerando tra l’altro che dalla “Dichiarazione di impegno a costituire RTP in caso di aggiudicazione e quote di esecuzione” si evince che il ruolo di Direttore dei lavori sarebbe stato svolto dal legale rappresentante del mandatario del RTI e non dalla Società Italiana Servizi S.r.l. e che il progetto definitivo redatto per l’affidamento dell’appalto integrato risulterebbe completamente diverso da quello preliminare, come dimostrerebbe la circostanza che il progetto definitivo presenta importi delle categorie richieste differenti da quelli del progetto preliminare verificato e certificato dall’A.S.L. di Pescara, ciò che non determinerebbe il perfezionarsi della causa di incompatibilità contestata dalla stazione appaltante. L’istante sostiene la tesi dell’inapplicabilità dell’art. 26, comma 7, del Codice che conterrebbe una prescrizione riferita esclusivamente all’incompatibilità dell’attività di verifica del progetto definitivo e non preliminare che, tra l’altro, nella fattispecie in esame, risulterebbe modificato sostanzialmente nelle prestazioni confluite nel progetto definitivo, escludendo quindi che «lo svolgimento del servizio di Direzione dei lavori possa riferirsi al “medesimo progetto” su cui la Società Italiana Servizi S.r.l. ha svolto l’attività di verifica» (cfr. memoria acquisita al prot. n. 70812 del 11/09/2019).
L’avvio del procedimento è stato notificato alle parti interessate con nota prot. n. 69374 del 05/09/2019. La Lenzi Consultant S.r.l. e l’A.S.L. di Pescara hanno trasmesso memorie e documenti.

Ritenuto in diritto
Con l’istanza inoltrata all’Autorità si domanda un parere sulla legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei confronti del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti di cui l’istante è concorrente mandataria in ragione della causa di incompatibilità prevista dall’art. 26, comma 7, del Codice ai sensi del quale “Lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo”.
Nella difesa trasmessa, la stazione appaltante ha precisato che il provvedimento di esclusione è stato adottato in ragione della riscontrata causa di incompatibilità in capo alla mandante Società Italiana Servizi S.r.l. che aveva svolto l’incarico avente ad oggetto la verifica del progetto preliminare affidato con ordinanza dirigenziale n. 32/GPE/12.10.2012. La stazione appaltante rileva che i due livelli progettuali integrano lo stesso progetto dei lavori da eseguire, evidenziando tra l’altro che «-i luoghi e gli spazi di cui al progetto preliminare coincidono con i luoghi e gli spazi del progetto definitivo offerto in gara dal C.M.E. aggiudicatario; -la stima delle categorie del progetto preliminare è stata determinata con valutazione parametrica, desunta da interventi similari realizzati in epoca recente al progetto oggetto di stima, mentre la stima delle medesime categorie del progetto definitivo risultano desunte dalla offerta economica dell’aggiudicatario dell’appalto integrato C.M.E. di Modena (…)». La stazione appaltante considera, altresì, che i diversi livelli progettuali disciplinati dalla normativa codicistica – preliminare, definitivo, esecutivo – integrano un concetto unitario di progettazione come può dedursi dalla disciplina dettata dalle norme di settore (art. 23, d.lgs. n. 50/2016; art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50/2016; artt. 14-43, d.P.R. n. 207/2010).
Preliminarmente si osserva che non è fondata l’eccezione di inammissibilità dell’istanza di precontenzioso sollevata dalla stazione appaltante in ragione della presunta acquiescenza al provvedimento di esclusione da parte della società istante per la ragione che avrebbe presentato domanda di partecipazione alla nuova procedura indetta con l’avviso di manifestazione di interesse del 30/07/2019. Tenuto conto dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza sul tema dell’acquiescenza ai provvedimenti amministrativi (Cons. Stato, sez. V, 22/03/2016, n. 1184), dalla documentazione esaminata non si evince una manifestazione di volontà univoca dell’istante in tal senso, ciò che costituisce condizione necessaria per ritenere perfezionata l’acquiescenza.
Nel merito della questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità, si condividono le osservazioni della stazione appaltante laddove richiamano la natura unitaria della progettazione, pur integrata dalle diverse articolazioni progettuali e che giustificano l’applicazione della causa di incompatibilità alla mandante che avrebbe svolto attività di verifica sul progetto preliminare.
Come nella previgente disciplina, anche il nuovo Codice dei contratti pubblici disciplina la progettazione secondo una concezione unitaria cosicché le diverse articolazioni e fasi progettuali integrano il documento progettuale conclusivo relativo ai lavori in affidamento e rispetto al quale è stato indetto l’appalto per il servizio di direzione tecnica.
La natura unitaria della progettazione trova conferma, in particolare, in diverse previsioni contenute nell’art. 23, d.lgs. n. 50/2016: il comma 1 specifica che la progettazione in materia di lavori pubblici “si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo”; il comma 4 richiama la stazione appaltante agli obblighi di definizione “di ogni fase della progettazione” statuendo che è “consentita, altresì, l’omissione di uno o entrambi i primi due livelli di progettazione, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione”; il comma 12, ultimo periodo, sancisce il principio della necessaria coerenza che deve sussistere tra le varie fasi della progettazione quale elemento che deve essere verificato ai sensi dell’art. 26, comma 3, del Codice.
La norma sull’incompatibilità contenuta nell’art. 26, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 ricalca la previsione contenuta nell’art. 49, d.P.R. n. 207/2010 e si ritiene esprima un principio generale di incompatibilità tra l’attività di verifica della progettazione e le attività di progettazione, coordinamento della sicurezza della stessa, direzione lavori e collaudo” (l’abrogato art. 49, d.P.R. n. 207/2010 si esprimeva in termini analoghi: “L’affidamento dell’incarico di verifica è incompatibile con lo svolgimento per il medesimo progetto della progettazione, del coordinamento della medesima, della direzione lavori, del coordinamento e del collaudo”).
In ragione dell’assenza nella norma di altre specificazioni e considerata l’integrazione per fasi delle diverse articolazioni progettuali, si ritiene che la causa di incompatibilità trovi applicazione anche solo con riferimento all’attività di verifica del progetto preliminare che necessariamente e per volontà di legge è parte integrante la progettazione definitiva ed esecutiva.
Nella fattispecie di incompatibilità considerata il legislatore ha già compiuto, ex ante, una valutazione della stessa come idonea di per sé a determinare l’esclusione dalla procedura di gara per il fatto che il soggetto verificatore del progetto (anche solo preliminare) si trovi a svolgere una delle attività indicate, tra cui la direzione dei lavori.
La norma, posta sia a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’agire pubblico sia a tutela della terzietà delle funzioni di direttore dei lavori rispetto alle funzioni di verificatore del progetto, disciplina una causa di incompatibilità idonea a legittimare il provvedimento di esclusione, configurando la causa di esclusione disciplinata dall’art. 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016.
Pertanto, nell’appalto di affidamento di un contratto di servizio di direzione tecnica di lavori, correttamente la stazione appaltante ha escluso il raggruppamento temporaneo di professionisti in ragione della riscontrata causa di incompatibilità in capo a una mandante del raggruppamento stesso derivante dalla circostanza di aver svolto, per il medesimo progetto – anche solo per la parte riferita al progetto preliminare – attività di verifica.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene che sia legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante nei confronti del costituendo raggruppamento Lenzi Consultant S.r.l. – Società italiana servizi S.r.l. e Studio Tecnico Ing. Dario Grifone in ragione della riscontrata causa di incompatibilità in capo a una mandante del raggruppamento stesso derivante dalla pregressa attività di verifica del progetto preliminare.
 

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2019
Il Segretario Maria Esposito
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