DELIBERA N. 932 16 ottobre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Open Clean S.r.l. - Procedura aperta in due lotti per l’affidamento del servizio di pulizia a ridotto impatto ambientale degli stabili comunali per il Comune di Rho - Importo complessivo a base d’asta: euro 549.621,47 - S.A.: Comune di Rho.
 

PREC 148/19/S_PB

Il Consiglio

VISTA l’istanza singola prot. n. 70984 dell’11 settembre 2019 presentata dalla società Open Clean S.r.l., nella quale la società istante evidenzia di essere stata esclusa dalla gara in oggetto per aver dichiarato il possesso di un fatturato globale minimo annuo, relativo al 2016, inferiore a quello richiesto dal bando, pari a 200.000 euro. L’istante lamenta: a) la mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante; b) la violazione dell’art. 86, comma 4, del codice dei contratti pubblici, per non essere stata ammessa a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante altri documenti ritenuti idonei dalla stazione appaltante; c) l’assenza di una adeguata motivazione a sostegno della richiesta di un fatturato minimo annuo, ai sensi dell’art. 83, comma 5, del d. lgs. 50/2016; d) il mancato rispetto del principio di rotazione;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 20 settembre 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti, in particolare la comunicazione del 10.9.2019, nella quale la stazione appaltante motiva il provvedimento di esclusione con riferimento alla circostanza che nel 2016 la società (quale impresa di nuova costituzione) ha dichiarato un fatturato di soli 3.048 euro, importo ritenuto eccessivamente esiguo, se rapportato a circa dieci mesi di attività, rispetto al requisito richiesto dal bando di gara. La stazione appaltante evidenzia inoltre che il concorrente non ha usufruito della possibilità di ricorrere all’avvalimento per la dimostrazione del requisito mancante;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 11, comma 5, del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui alla delibera n. 10 del 9 gennaio 2019;

CONSIDERATO, per quanto attiene al rilievo sub a), che il principio sul quale si fonda il soccorso istruttorio, come precisato dalla determinazione ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015 già all’epoca del codice previgente, è quello di dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti in capo ai concorrenti, piuttosto che alle formalità e alla completezza del contenuto delle dichiarazioni rese. Il soccorso istruttorio non può essere invocato nel caso dell’assenza di un requisito di qualificazione, posto che esso non consiste nell’integrazione tardiva della documentazione che deve essere acquisita con la domanda di partecipazione, perché tale ipotesi concretizzerebbe una sorta di sanatoria ex post e risulterebbe contraria al principio di par condicio dei concorrenti e di tassatività dei termini per la presentazione delle offerte, nonché alla stessa disciplina di gara ed alle norme in materia di possesso dei requisiti di partecipazione (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3514; Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; TAR Emilia Romagna, Sez. I, 20 febbraio 2017, n. 131; TAR Molise, Sez. I, 27 giugno 2018, n. 428);

CONSIDERATO, per quanto attiene al rilievo sub b), che l’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 prevede che i requisiti di partecipazione devono essere attinenti e proporzionati all'oggetto dell’appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti. In particolare, i requisiti di capacità economica e finanziaria sono comprovabili, ai sensi di quanto disposto dall’art. 86, comma 4, del Codice “mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I”. L’ Autorità ha rilevato più volte che, ai fini della salvaguardia del principio generale di massima partecipazione, il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, in particolare per le imprese di recente costituzione, va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di operatività della stessa, anche se inferiori a tre (delibera n. 795 del 19 luglio 2017; delibera n. 711 del 23 luglio 2019;delibera n. 2 del 10 gennaio 2018 recante Bando-tipo n. 2 relativo ai servizi di pulizia). Nel caso di specie, la società istante ha documentato il possesso del requisito richiesto per l’anno 2016 in misura non proporzionata al periodo di effettiva esistenza, senza produrre altra documentazione che la stazione appaltante avrebbe potuto considerare idonea allo scopo di provare la propria capacità economica e finanziaria, ai sensi dell’art. 86, comma 4, del d. lgs. 50/2016;

CONSIDERATO, per quanto attiene al rilievo sub c), che l’art. 7 del disciplinare di gara precisava che le dichiarazioni relative al fatturato «sono richieste al fine di garantire all’Amministrazione che i concorrenti possiedano un’organizzazione aziendale che gli permetta di svolgere adeguatamente le prestazioni oggetto dell’appalto». Pertanto, sia l’onere motivazionale a sostegno della richiesta di un determinato fatturato, sia gli importi minimi previsti (euro 200.000/anno rispetto ad un appalto quadriennale di importo pari a euro 549.621,47) appaiono conformi a quanto dettato dall’art. 83, comma 5, del d. lgs. 50/2016;

CONSIDERATO, per quanto attiene al rilievo sub d), che l’obbligatorietà del principio di rotazione, finalizzato al non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese al fine di favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico, va riconosciuta per le gare negli appalti c.d. “sotto soglia” di cui all’art. 36 del d. lgs. 50/2016 (da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943), mentre il caso all’esame riguarda una procedura aperta di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria. In ogni caso, come specificato nelle Linee guida ANAC n. 4 (delibere n. 1097/2016, n. 206/2018 e n. 636/2019), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione;

RITENUTO pertanto che le censure mosse dalla società istante non possano trovare accoglimento;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- conforme alla normativa di settore l’esclusione del concorrente che ha dichiarato il possesso di un fatturato minimo annuo inferiore a quello richiesto dal bando di gara.
 

Il Presidente

Raffaele Cantone
 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2019

Il Segretario Maria Esposito

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