DELIBERA N. 934 del 16 ottobre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da B.B.S. S.r.l. – Procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di “help-desk sanitario screening oncologici e vaccinazioni” per le esigenze dell’ASL di Teramo – Importo a base d’asta: euro 2.190.000,00 - S.A. Azienda Unità Sanitaria Locale n. 4 - Teramo
PREC 156/19/S
 

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza singola di parere di precontenzioso prot. n. 68397 del 2 settembre 2019, la B.B.S. S.r.l., mandataria dell’ATI giunta seconda nella gara in oggetto, contesta l’aggiudicazione a favore della Emmelle Comunicazione S.r.l. sotto i profili di seguito evidenziati:
- carenza, in capo all’aggiudicataria, del prescritto requisito dell’iscrizione C.C.I.A.A. per attività coerenti con quella di help-desk sanitario, oggetto dell’appalto;
- asimmetria informativa a favore dell’aggiudicataria che, in quanto gestore uscente del medesimo servizio, avrebbe beneficiato di informazioni, relative al volume delle telefonate in entrata e in uscita, acquisite negli ultimi 4 anni non comunicate alla S.A. e quindi non disponibili;
- inammissibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, laddove proponeva di affidare la formazione del proprio personale, con oneri a proprio carico, ai medici referenti dei settori della ASL appaltante;
- conflitto di interessi e difetto di imparzialità dei commissari di gara che avevano rivestito il ruolo di formatori del personale impiegato nel precedente appalto, già affidato all’odierna aggiudicataria, in quanto referenti dei settori interessati dall’appalto.
L’istante lamenta in particolare che all’aggiudicataria venivano attribuiti ben 25 punti per il criterio dell’esperienza e della formazione del personale e che essa otteneva l’appalto pur avendo proposto un ribasso del 2,77%, contro il ribasso del 21% offerto dall’istante.
Con memoria prot. n. 76262 del 30 settembre 2019, la S.A. replicava alle suddette contestazioni, rappresentando che il certificato C.C.I.A.A. della ditta aggiudicataria include le attività di pubbliche relazioni e comunicazione (codice 70.21), ritenute perfettamente coerenti con l’attività di help-desk avente il fine di fornire informazioni ed effettuare campagne di sensibilizzazione della popolazione nell’ambito della prevenzione sanitaria. La S.A. precisava anche che la conoscenza dei flussi telefonici era un dato irrilevante ai fini della gara, la quale verteva in particolare sulla struttura organizzativa, sulle professionalità coinvolte, i mezzi impiegati e le soluzioni organizzative adottate. Sottolineava inoltre che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria si limitava a ricomprendere, nell’ambito della formazione, anche il numero di ore necessarie al coordinamento con i medici referenti del servizio, attività indefettibile, dal momento che il servizio di help-desk è funzionale alla migliore prestazione dei servizi della struttura sanitaria, escludendo che ciò potesse comportare la corresponsione di compensi aggiuntivi a favore del personale medico coinvolto.
Con memoria prot. n. 76079 del 30 settembre 2019 anche l’aggiudicataria Emmelle S.r.l. replicava a quanto dedotto dall’istante, sottolineando che, oltre al certificato camerale, il bando richiedeva l’effettivo svolgimento di attività pregresse corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto, e che i criteri di selezione, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, dovevano favorire la più ampia partecipazione. L’aggiudicataria specificava altresì che il capitolato speciale d’appalto indicava precisi parametri relativi all’organizzazione, senza alcun riferimento al volume delle telefonate, e prevedeva espressamente il “raccordo” con gli operatori sanitari dei servizi competenti.

Ritenuto in diritto

In relazione alle specifiche doglianze sopra evidenziate, avanzate dall’ATI seconda classificata nella gara in oggetto, si rappresenta quanto segue.
- Con riferimento alla lamentata carenza dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività coerenti con quella di help-desk sanitario, si rileva che l’attività esercitata dall’aggiudicataria, per come risulta dal certificato camerale, riguarda “editoria, pubbliche relazioni, attività culturali, organizzazione convegni, gestione uffici stampa”. Si osserva in proposito che l’attività di “pubbliche relazioni e comunicazione” non appare dissonante rispetto all’attività oggetto del servizio in questione (fornire informazioni ed effettuare campagne di sensibilizzazione della popolazione). Inoltre, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent. 23 luglio 2018, n. 8325), «per effetto del disposto del nuovo codice dei contratti pubblici, l’iscrizione camerale è assurta, ex art. 83, co. 1 lett. a) e 3 d. lgs. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale e anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1; utilità sostanziale della certificazione camerale è filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico […] l'oggetto sociale viene inteso come la misura della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale ( Cons.St. sez. III, 10/11/2017, n. 5182; v. anche Cons. St. sez. III, 08/11/2017, n. 5170, secondo cui a parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto […] ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell'impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell'appalto». Pertanto, dal momento che non è in dubbio, e non è in contestazione, che l’aggiudicataria possegga una capacità tecnica adeguata e una specifica professionalità maturata sul servizio in questione, e che essa eserciti attività di comunicazione, il rilievo mosso dall’istante non può essere accolto.
- Con riferimento alla lamentata asimmetria informativa, dovuta alla mancata diffusione dei dati relativi al volume delle telefonate in entrata e in uscita, si osserva che il capitolato speciale d’appalto precisava che la popolazione da contattare è quella facente capo alla S.A., e che l’appaltatore deve garantire, per l’help desk di primo livello, almeno due operatori dedicati per ciascun numero verde già attivo, nonché almeno un operatore per ciascun numero verde di nuova attivazione. È specificato inoltre l’orario minimo di attività richiesta (dal lunedì al sabato dalle ore 9,00 alle ore 17,00 senza interruzioni), ed è previsto un operatore dedicato all’attivazione e aggiornamento dei social network più diffusi. Il capitolato di gara appare quindi dettagliato al fine di consentire un’adeguata organizzazione del servizio. Si osserva ulteriormente, sul punto, che l’odierno istante, secondo classificato, veniva premiato con ben 10 punti per la voce “programma di efficientamento del servizio in relazione all’attività, agli orari, al numero di operatori, quantitativi materiali e n. campagne”, contro i 12 assegnati al vincitore, a riprova che il dato relativo al volume delle telefonate non appare aver inciso in maniera decisiva sulla proposta relativa all’organizzazione.
- Con riferimento alla presunta inammissibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, la quale, secondo l’istante, avrebbe affidato la formazione del proprio personale, con oneri a proprio carico, ai medici referenti dei settori della ASL appaltante, non sembra, a ben vedere, che tale prospettazione sia corretta. La S.A. specifica infatti che, nell’ambito della formazione dedicata al personale dell’help-desk, rientra necessariamente un periodo di coordinamento del personale dell’appaltatore con i referenti del settore, e ciò appare plausibile in considerazione della tipologia di attività strettamente connessa alle funzioni svolte dalla ASL. Ciò si ricava direttamente dal capitolato speciale d’appalto, il quale prevede che gli operatori dovranno fornire risposte e informazioni all’utenza “in raccordo con gli operatori sanitari dei servizi competenti della ASL”.
- Con riferimento al lamentato conflitto di interessi e difetto di imparzialità dei commissari di gara, i quali già avevano svolto attività di formazione degli operatori della ditta aggiudicataria in quanto gestore uscente, si osserva preliminarmente che, ai sensi dell’art. 42 del d. lgs. 50/2016, «si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, o può influenzarne, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza». Affinché sia configurabile il conflitto di interessi, non è necessario che sia in concreto provato che lo stesso abbia dato luogo a un’alterazione delle corrette dinamiche concorrenziali, essendo sufficiente una situazione di contrasto o di incompatibilità anche solo potenziale tra un determinato soggetto e la funzione che gli è attribuita (Delibera n. 864 del 2 ottobre 2018).
Nel caso di specie occorre rappresentare che dagli atti del presente procedimento non emerge una situazione di contrasto o incompatibilità dovuta a un interesse finanziario, economico o altro interesse personale dei dipendenti della S.A. a cui è attribuito il ruolo di commissario di gara tale da comprometterne, anche solo potenzialmente, l’imparzialità.
In relazione poi all’art. 77, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il quale dispone che i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, la giurisprudenza ritiene che, nell’applicazione della norma, si debba escludere qualsiasi automatismo e si debba valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di commissario. Di tale situazione di incompatibilità deve fornirsi altresì adeguata e ragionevole prova, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra i due ruoli (Cons. Stato, sent. 29 luglio 2019, n. 5308; sent. 26 aprile 2018, n. 2536).
Nel caso di specie, non risulta comprovato che l’aver svolto un ruolo di formazione nei confronti degli operatori del precedente appalto abbia necessariamente condizionato le scelte dei commissari della gara attuale. Fra l’altro il punteggio attribuibile alla formazione ed esperienza del personale era di 25/70, quindi non preponderante rispetto al totale e non automaticamente sintomatico di un condizionamento.
Alla luce di quanto sopra esposto, l’operato della S.A. non appare nel caso di specie in contrasto con la normativa di settore.
In base a quanto sopra considerato,
 

Il Consiglio


 

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della S.A. non appare in contrasto con la normativa di settore, in quanto:
- l’attività di “pubbliche relazioni e comunicazione” non si può considerare distonica rispetto all’attività oggetto del servizio;
- la mancanza del dato relativo al volume delle telefonate, in presenza di un capitolato dettagliato, non appare aver inciso in maniera decisiva sulla proposta relativa all’organizzazione;
- nell’ambito della formazione dedicata al personale dell’help-desk, appare congruo prevedere un periodo di formazione del personale dell’appaltatore a diretto contatto con i referenti del settore;
- non emerge, dagli atti, una situazione di contrasto o incompatibilità dovuta a un interesse finanziario, economico o altro interesse personale dei dipendenti della S.A. a cui era attribuito il ruolo di commissario di gara;
- l’aver svolto un ruolo di formazione nei confronti degli operatori del precedente appalto da parte di commissari di gara non è dimostrato abbia potuto determinare un loro condizionamento nelle valutazioni operate in seno alla commissione giudicatrice.

Il Presidente

Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2019

Il Segretario Maria Esposito
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